دانلود رایگان گلچین بروزترین ها

بازداشت موقت در قتل غیرعمد

قتل غیرعمد دو قسم است: قتل خطای محض و قتل شبه عمد

منظور از قتل خطای محض آن است که قاتل هنگام قتل، نه قصد کشتن مقتول را داشته است و نه قصد فعلی که با آن قتل واقع شده است. روشن است ادله وارد شده درباره جواز بازداشت متهم به قتل، مثل روایت سی فقط شامل متهم به قتل عمدی است و شامل قتل خطای محض نمی شود. گرچه عبارت فی تهمه الدم» در این روایت از جهت لفظ مطلق است و هر اتهام به قتلی را دربرمی­گیرد، ولی متفاهم عرفی آن، به ویژه با عبارت­های قبل و بعد آن، فقط اتهام به قتل عمدی است. بهترین شاهد بر مطلب این است که، همه فقهایی که این روایت را نقل کرده ­اند و درباره آن سخن گفته­اند، فقط از جواز یا عدم جواز حبس متهم به قتل عمدی بحث کرده ­اند. گویا نزد آنان عدم جواز حبس در اتهام به قتل خطای محض مسلم بوده است. به نظر می­رسد وضعیت در قتل شبه عمد نیز اینگونه است. در قتل شبه عمد، قاتل برخلاف قتل خطای محض، قصد فعلی را که نوعاً سبب جنایت نمی­ شود ولی فعل منجر به قتل می­ شود را قصد کرده است، ولی قصد کشتن مقتول را نداشته است و همین عدم قصد قتل، عمل او را از قتل عمدی متمایز می­سازد و نمی­توان به استناد ادله ذکرشده درباره جواز حبس متهم به قتل عمدی، شخص متهم به قتل شبه عمد را حبس کرد. (منصوری، ۱۳۸۸، ۳۹)

آنچه عدم جواز حبس در این موارد را تقویت می­ کند این است که، حتی در صورت اثبات این اتهام از جهت ادله شرعی نمی­توان وجهی برای زندانی کردن قاتل در قتل، در همه موارد خطای محض یا شبه عمد یافت. کیفر قتل خطای محض و شبه عمد فقط وم پرداخت دیه است ـ البته در صورتی که بتوان این نوع قتل ها را جرم و دیه را مجازات دانست ـ و تحمیل کیفری غیر از پرداخت دیه به قاتل، مجازات بدون دلیل است تا چه رسد به زندانی کردن متهم به این نوع قتل. با این حال، رویه معمول در دادگاه­ها غیر از این است و معمولاً متهمان به قتل شبه عمد و گاهی متهمان به قتل خطای محض، به تحمل بازداشت موقت مم می­شوند. درباره جواز بازداشت موقت در ادعای اعسار از پرداخت دیه نیز دلیلی نداریم. شهید اول می­فرماید: ویَحبِسُ لَو اِدعَی الاَعسار یَثبِته؛ شخص مدیون در صورت ادعای اعسار، دعوی او پذیرفته نمی­ شود و او را در زندان بازداشت می­ کنند تا دعوی خود را اثبات نماید». (شهید اول، بی تا، ۳۰۲)

روایتی در این­باره از امیر مؤمنان (ع) نقل می­ کنند که حضرت درباره دین، مدعی اعسار را بازداشت می­کرد تا آنکه اعسار او ثابت شود، ولی حکم فقها بر حبس مدعی اعسار مخصوص به موارد محکومیت های مالی و عدم پرداخت دین است. شهید ثانی در این­باره می­فرماید: وَ انَّما یَحبِسُ معَ دعویَ الاَعسارِ قَبلَ اِثباتِه لَو کان اصلَ الدَین مالاً کَالقرض، اَو عِوضاً عَن مالٍ کَثمن المَبیعِ، فَلَو انتفَی الاَمرانِ کَالجِنایه وَالاِتلاف قَبلَ قولِه فیِ الاَعسار بِیَمینِه لِاصاله عَدمِ المالِ؛ حبس مدعی اعسار منحصراً در مواردی است که دین مورد ادعا، قرض یا ثمن مبیع باشد، ولی اگر دعوی اعسار در موارد غیرکیفری باشد مثل جنایت و اتلاف، دعوی اعسار از او پذیرفته می­ شود (و تا زمان اثبات اعسار حبس نمی­ شود) زیرا اصل نداشتن مال است». (شهید اول، بی تا، ۳۰۲)

در توجیه زندانی کردن متهم به قتل غیرعمدی ممکن است گفته شود در صورت اثبات قتل، متهم مم به پرداخت دیه در حق اولیای مقتول است و حبس او برای جلوگیری از به هدر رفتن این حق است. در نتیجه، حبس متهم به این دلیل که ممکن است او به مقدار دیه به اولیای مقتول مدیون باشد، جایز است، ولی باید گفت بطلان این سخن واضح است؛ زیرا هیچ فقیهی حبس متهم به دین را جایز ندانسته است و درباره مدیونی که دین او اثبات شده است نیز عده­ای از فقها در صورت وجود شرایط خاصی، به جواز حبس قائل شده ­اند. (منصوری، ۱۳۸۸، ۴۰) با توجه به موارد مذکور می­توان به این نتیجه رسید که در فقه، بازداشت موقت متهم به قتل غیر عمد جایگاهی ندارد و هیچ روایتی در این خصوص وارد نشده است.

گفتار سوم- بازداشت موقت در ضرب و جرح

    آیا حبس مذکور در روایات و به خصوص روایت سی، شامل متهم به ضرب و جرح عمدی نیز می­ شود یا خیر؟ ممکن است گفته شود لفظ دم» که در روایات آمده است، دست کم شامل جرح عمدی نیز می­ شود؛ زیرا جراحت هم مثل قتل، منجر به خونریزی می­ شود، ولی به نظر می رسد این استدلال کامل نیست؛ زیرا در روایات و به ویژه روایت سی، قرینه­هایی وجود دارد که حاکی از ظهور واژه دم» در قتل عمدی است، حتی اگر قتل منجر به خونریزی نشود. (نجفی، ۱۳۶۵، ۲۶۱) بنابراین بازداشت موقت در ضرب و جرح در فقه پذیرفته نیست.

بخش دوم- بازداشت موقت در سرقت

در این بخش به موارد فقهی بازداشت موقت در سرقت پرداخته می­ شود و حالت­های گوناگون آن مورد بررسی قرار می­گیرد.

    گفتار اول- بازداشت سارق به هنگام غیبت مالباخته

برخی از علما در مورد سرقتی که صاحب مال غائب است، حکم به حد سرقت نداده، بلکه گفته­اند که باید زندانی شود تا صاحب مال حاضر شود. چرا که ممکن است با آمدن صاحب مال و بخشیدن مال به سارق، جایی برای اجرای حد سرقت نباشد. آنچه به نظر می­رسد این است که چون اصل، تبرئه شخص است، اگر کسی متهم به سرقت است و سرقت در حق او ثابت شد، حد بر او جاری می­ شود والا او تبرئه می­گردد و جایی برای حبس او وجود ندارد، بلکه تا آنجایی که ممکن است باید حبس را کم و به حداقل برسانیم. بلی، اگر تأمینی غیر از حبس برای ادامه دادرسی نبود و چاره ای جز بازداشت متهم نباشد، حاکم می ­تواند به خاطر اجرای احکام الهی و عدالت، شخص سارق را زندانی کرده و به محض ثبوت، حکم حد را اجرا کند. (عسکری، ۱۳۸۸، ۱۱۶)

به هر حال از علمای شیعه کسی به حبس فتوا نداده و تنها در میان علمای اهل سنت حبس تجویز شده است که ما به آرای هر دو فرقه اشاره می کنیم.

اگر مالباخته غائب باشد و شخص متهم به سرقت، در نزد حاکم باشد، آیا حاکم می ­تواند حد جاری کند، یا متهم زندانی می­ شود تا مالباخته حاضر شود؟ برای فرض مذکور چند نظریه وجود دارد:

اول: اگر وکیل مالباخته اجرای حد را بخواهد، اگر بینه باشد یا اعتراف کند، حد جاری می­ شود ولی اگر بینه باشد، بدون درخواست وکیل مالباخته حد جاری نمی­ شود، بدون اینکه اشاره­ای به بازداشت شده باشد. (طوسی، ۱۳۷۸ق، ۴۲)

دوم: برخی در صورت اقرار یا بینه، جواز اقامه حد را اظهر دانسته ­اند. (خویی، بی تا، ۳۱۳)

اما شیخ طوسی از اهل سنت، نقل می­ کند، عده ای گفته­اند که در صورت اقرار حد قطع جاری نمی­ شود بلکه زندانی می­ شود تا غائب حاضر شود و دسته­ای گفته­اند اگر مال

بازداشت شخص معروف به ی

یکی از موارد بازداشت موقت، در اقوال فقها بازداشت شخصی است که به ی معروف شده است. ممکن است این شخص تنها به خاطر شهرت به ی زندانی نشود، بلکه به خاطر اینکه مرتکب کار حرامی نشود، بازداشت شود. امام و حاکم او را دستگیر می­ کند تا مردم نیز از سرقت او در امان باشند. صرف شهرت به ی، دلیل بر حبس نمی ­باشد، مگر اینکه در مظان ارتکاب ی باشد، که از جهت جلوگیری از انجام جرایم، این حبس جایز است. (عسکری، ۱۳۸۸، ۱۱۹)

گفته شده: شخص معروف به ی اگر دستگیر شد، زندانی می­ شود.

نجم­الدین طبسی در کتاب حقوق زندانی و موارد زندان در اسلام می­نویسد: شاید به این علت باشد، که امام وظیفه دارد اشرار را حبس کند و از بیت­المال به آنان خرجی دهد تا از مردم دفع شر شود و کسی که به ی معروف شده است، از بارزترین مصادیق اشرار است. ممکن است علت حبس او، گرفتن حق مردم باشد. داوود بن یوسف خطیب گوید: از محمدبن مقاتل پرسیدند: شخصی به دنبال کاری بوده است که معروفی را می­بیند ولی در آن ساعت ی نمی­کرده است. آیا می ­تواند او را بکشد یا نزد امام آورد؟ مقاتل گفت: می ­تواند او را دستگیر کند و نزد امام آورد و به زندانش افکند، تا توبه کند ولی نمی ­تواند او را بکشد». (طبسی، ۱۳۸۲، ۳۰)

همانطوری که بیان شد، در این مورد شخص به خاطر معروف شدن به ی بازداشت نمی شود، بلکه به خاطر اینکه امکان دارد مرتکب فعل حرام شود و در مظان ارتکاب سرقت نیز می باشد، حبس می­ شود. لذا بازداشت معروف به ی جایگاهی ندارد. ولی از این جهت که متهم در حبس باشد تا امنیت جامعه حفظ شود و چاره­ای غیر از اینکه او زندانی شود وجود نداشته باشد، حبس تأمینی وی جایز می­باشد که باید در این مورد دقت کافی شود.

    گفتار سوم- بازداشت متهم به سرقت

برخی از مذاهب اسلامی، به زندانی کردن شخص متهم به ی فتوا داده­اند، تا مال ی شده را حاضر کند و یا شهودی که به سرقت شهادت داده­اند، تعدیل شوند یا اگر قرائن است این قرائن و شرایط تکمیل گردد. اکثر روایات وارده در این باب از طریق مذهب عامه است که به آنها اشاره می­ شود.

    ۱- بازداشت متهم به ی تا زمان آوردن کالای مسروقه

الف) عراک بن مالک گفت: دو تن از بنی­غفار آمدند و در ضجنان از آب­های مدینه منزل کردند. در آنجا مردمی از غطفان بودند که شتران باری داشتند. صبح که شد غطفانیان یک جفت از شترانشان را گم کردند و آن دو غفاری را متهم ساختند. آنان را نزد پیامبر آورده و جریان را گفتند. پیامبر یکی از ایشان را بازداشت کرد و به دیگری گفت: برو بگرد؛ او رفت و چیزی نگذشت که شتران را آورد. پیامبر به یکی از دو غفاری ـ به گمانم به آن یکی که پیش او زندانی بود ـ گفت: برای من آمرزش بطلب. وی گفت: خدا تو را ببخشد ای رسول خدا. پیامبر گفت: و خدا تو را بخشید و تو را در راه خودش به شهادت برساند. راوی گفت وی در جنگ یمامه به شهادت رسید. (الصنعانی، بی تا، ۲۱۷)

ب) جنسی از عده­ای کلاعی (نام قوم) یده شد و آنان عده­ای از بافندگان (ن) را متهم کردند و نزد نعمان بن بشیر از اصحاب پیامبر شکایت آوردند. نعمان چند روز ایشان را حبس کرد و آنگاه آزادشان ساخت. کلاعیان نزد نعمان آمدند و گفتند: بدون ضرب و امتحان، آنان را آزاد کردی؟ نعمان گفت: چه می­خواهید؟ می­خواهید آنان را بزنم؟ اگر اموال یده شده شما پیدا شد که شد وگرنه همان کاری را که با آنها کردم با شما هم می­کنم. گفتند: داوری تو این است؟ گفت این داوری خدا و داوری رسول خداست. ابو داود گوید: با این سخن آنان را ترسانید و خواست بگوید زدن واجب نیست مگر پس از اعتراف. (سجستانی، ۱۴۱۰ ق، ۱۳۵)

بنابراین بازداشت متهم به ی تا زمان آوردن کالای مسروقه در اسلام سابقه داشته است.

    ۲- بازداشت متهم به ی تا حضور شهود

در این مورد بازداشت شخص به جهت اجرای حدود، تا حضور شهود می­باشد؛ چرا که احتمال دارد متهم فرار کند و روایتی هم در اینجا وارد شده است، تنها اشکال این روایت، عمل نکردن به مضمون آن است. مضمون روایت چنین است:

امام علی دست را قطع نمی­کرد تا دو شاهد بیایند. پس شاهدان را به شهادت دادن علیه او فرا می خواند و او را حبس می­کرد. اگر بر ضد او شهادت می­دادند، دست او را قطع می­کرد و اگر شهادت نمی­دادند، او را رها می­ساخت. گفت: یک بار ی را آوردند، او را حبس کرد، وقتی صبح شد متهم و دو شاهد را صدا کرد. گفتند، شاهدان غایبند. آن حضرت را رها ساخت و دست او را قطع نکرد. (الصنعانی، بی تا، ۲۹۰) همانطور که ملاحظه می­ شود متهم به ی به طور موقت زندانی می­ شود تا شاهدان حاضر به شهادت بشوند و اگر شهود حضور نیابند به دلیل عدم وجود دلیل متهم به سرقت آزاد می­گردد.

   ۳- بازداشت متهم به ی تا تعدیل شهود

در این مورد روایت خاصی وجود ندارد، تنها در کتاب مدونه­الکبری چنین آمده است: گفتم به من بگو: اگر شهادت دادند که این شخص ی کرده است، اگر قاضی شهود را نشناسد، از نظر مالک، آیا متهم زندانی می­ شود تا عدالت شاهدان ثابت شود یا قاضی از ضامن می­خواهد؟ گفت: از نظر مالک قاضی از متهم ضامن نمی­خواهد ولی او را حبس می­ کند. در حدود و قصاص از نظر مالک ضمانت وجود ندارد. (اصبحی، بی تا،۲۶۷) تنها روایت موجود در این خصوص روایت اصبحی می­باشد.

    ۴- بازداشت متهم مدعی مال

در این مورد نیز اختلاف وجود دارد. البته شیعه این مورد را به عنوان موارد بازداشت تأمینی قبول ندارد، چرا که اگر کسی مالی دارد، قاعده ید به نفع او یک قرینه است که او مالک آن است و اگر کسی مدعی آن مال است، باید دلیل بیاورد. (عسکری، ۱۳۸۸، ۱۲۴)

در هر حال روایتی از اهل سنت نقل شده، که در آن متهمی که مدعی مال است، حکم به بازداشت او شده است.

ابن جریج گفت: عمربن عبدالعزیز، نامه­ای نوشته بود که من آن را خواندم، مضمون نامه چنین بود: اگر جنسی در دست کسی بود و گفت، آن را خریده­ام، ولی نتوانست آن را اثبات کند، وی را در زندان محکم نگاه دار و با حرف هیچ کس او را آزاد مکن تا حکم خدا برسد. گفت: این را برای عطا ذکر کردم ولی او آن را انکارکرد. (ابن ابی شبیه، ۱۴۰۹ق، ۱۱۹)

همانطور که در خود روایت گذشت، عطا آن را انکار کرده است که برای رد حدیث کافی است. قاعده ید نیز اماره­ای است که تصرف او ملکی است نه ی. پس این مورد با قواعد عمومی اصل برائت و قاعده ید منافات دارد.

    بخش سوم- بازداشت موقت در مورد سحر و دیگر اعمال مشابه

در این بخش موارد بازداشت موقت در مورد سحر و … در دو گفتار بررسی می­ شود.

    گفتار اول- بازداشت ساحر و کاهن و عراف

در این مورد تمام علما، به حرمت آن فتوا داده­اند. اما یک روایت ضعیف وارد شده است که در آن بازداشت به عنوان تعزیر ساحر تا توبه او بیان شده است.

ساحری را نزد پیامبر آوردند، فرمود زندانش کنید که اگر ساحر ماند، وی را بکشید. (الصنعانی، بی تا، ۱۸۴)

ابن قدامه چنین گفته: اما کاهن کسی است که با جن ارتباط دارد و برایش خبر می­آورد. و عراف کسی است که حدس و گمان می­زند. احمد بنابر نقل حنبل گفته است: نظر من درباره ساحر، کاهن و عراف این است که از او خواسته می­ شود که از این کارها توبه کند. اگر از او پرسیده شود، آیا کشته می­ شود؟ گوید، نه زندانی می­ شود، شاید توبه کند. گفته است: عراف نزدیک به سحر است و ساحر خبیث تر از کاهن است؛ زیرا سحر شعبه ای از کفر است و گفته است: حکم ساحر و کاهن قتل است، یا حبس تا توبه کنند. برای اینکه آن دو، کار خود را می پوشانند و در حدیث عمر آمده است، هر ساحر و کاهنی را بکشید که ربطی به اسلام ندارند. (ابن قدامه، بی تا، ۱۵۵)

اگر قائل شویم که حبس در این مورد به عنوان یک مجازات است و حبس ابد مراد می­باشد، دیگر از موارد بازداشت موقت نمی ­باشد. ولی اگر بگوییم که حبس برای جلوگیری از ارتکاب فعل حرام است و به محض توبه آزاد می­ شود و اگر توبه نکرد کشته می­ شود، این مورد نیز نوعی حبس احتیاطی است که به دست حاکم است.

    گفتار دوم- بازداشت منجم

در مورد منجم دو روایت است که در آنها بازداشت منجم به عنوان یک تأمین وارد شده است. به نظر می­رسد که این مورد از بازداشت، نیز مثل مورد قبلی، بازداشت احتیاطی تا وقت توبه منجم است. ولی این دو روایت از حیث سند، مورد خدشه قرار گرفته­اند و فقها نیز در آراء خود به حبس اشاره­ای نکرده ­اند.

الف) از سخنان حضرت علی (ع) به مسافربن عفیف ازدی: اگر به من خبر رسد که تو به کار ستاره شناسی می­پردازی، تا وقتی که من حاکمم تو رابه زندان می­اندازم. سوگند به خدا، محمد نه منجم بود و نه کاهن. (حر عاملی، ۱۴۱۲ق، ۲۶۹)

ب) ابن دیزیل روایت کرده است: علی (ع) تصمیم گرفت از کوفه به حرویه برود. در میان اصحاب او منجمی بود. به آن حضرت گفت ای امیرمؤمنان در این ساعت حرکت نکن. سه ساعت که از روز گذشت حرکت کن. اگر در این ساعت راه بیفتی به تو و یارانت ضرر و زیان سختی خواهد رسید و اگر در آن ساعتی که من گفتم حرکت کنی موفق می­شوی و به آنچه خواهی دست می­یابی. علی (ع) به او گفت: آیا می­دانی در شکم اسب من چیست؟ نر است یا ماده؟ گفت، اگر حساب کنم می­دانم. علی (ع) گفت: هرکس این حرف تو را باور کند، قرآن را دروغ پنداشته است. خداوند تعالی می­فرماید: خداوند است که علم به قیامت دارد و باران فرو می­فرستد و می­داند که در رحم­ها چیست؟» سپس فرمود: محمد (ص) مدعی آنچه تو ادعا می­کنی نبود. تو خیال می­کنی می­توانی به آن ساعتی که هرکس حرکت کند سود می­برد، رهنمون شوی و از آن ساعتی که هرکس در آن ساعت حرکت کند بدی می­بیند، بازداری؟ هرکس این پندارت را باور کند از استعانت به خداوند، در دفع شر از خود بی نیاز شده است و سزاوار است که اگر به کار تو یقین دارد، سپاس تو گوید نه خداوند؛ زیرا به خیال خود این تو هستی که او را به ساعت حرکتی که سود می­برد، رهنمون شده­ای و از ساعت حرکتی که هرکس در آن سفر کند به او بدی می­رسد، بازداشته­ای. هرکس به این پندار تو ایمان بیاورد، من می­ترسم که او همانند کسی باشد که برای خدا همتا و مشابهی قرار داده باشد. خدایا! فالی جز فال تو نیست و هیچ زیانی جز از جانب تو نیست و هیچ خدایی جز تو وجود ندارد. آنگاه فرمود: مخالفت می­کنیم و در همین ساعتی که ما را نهی کردی، حرکت می­کنیم و به مردم رو کرد و فرمود: ای مردم! هرگز دنبال یادگیری ستاره شناسی نروید، مگر مقداری که برای راهیابی در بیابان و دریا به کار آید. منجم همانند کاهن و کاهن همانند کافر و کافر در دوزخ است. سپس خطاب به آن مرد گفت: به خدا سوگند! اگر به من برسد که تو به کار ستاره­شناسی می­پردازی تا من زنده­ام تو را در زندان نگه می­دارم و تا من حاکم هستم از حقوق بیت­المال محرومت می­کنم. پس در همان ساعتی که منجم، نهی کرده بود حرکت کرد و بر نهروانیان دست یافت و بر آنان پیروز گشت. آنگاه گفت: اگر ما در آن ساعتی که منجم گفته بود حرکت می­کردیم، مردم می­گفتند: در آن ساعتی که منجم گفت حرکت کرد و در نتیجه موفق و پیروز شد. آگاه باشید که محمد منجم نداشت، پس از او برای ما هم نیست، با اینکه خداوند سرزمین ایران و روم را بر ما گشود. ای مردم! بر خدا توکل کنید و به او دل ببندید که با وجود خدا، نیازی به هیچ کس نیست. (عسکری، ۱۳۸۸، ۱۳۲)

بازداشت موقت افراد دارای رفتارهای ناهنجار و افراد محکوم به حدود الهی

در این بخش بازداشت موقت افراد دارای رفتارهای ناهنجار را در چهار گفتار مورد بررسی قرار می­دهیم.

    گفتار اول- بازداشت عالم فاسق، طبیب جاهل و مکری مفلس

روایت مرسلی از طریق شیعه آمده است، که واجب است بازداشت عالمان فاسق و پزشکان جاهل و کسانی که در ادای حقوق مردم تأخیر می­ کنند. برخی از فقهای ما این روایت را در کتاب­های فقهی خود آورده و خواسته­اند به مضمون آن فتوا دهند؛ مانند یحیی­بن­سعید در جامع­للشرائع. از معاصران، از کلام آیت الله گلپایگانی، به نظر می­رسد که این بازداشت برای امنیت جامعه است و امام خرج این افراد را از بیت­المال می­دهد، تا مردم از فریب-ها و خسارات این افراد در امان باشند. (عسکری، ۱۳۸۸، ۱۳۵)

روایت مربوطه این­چنین بیان شده است:

حضرت علی (ع) فرمود: بر امام واجب است عالمان فاسق و پزشکان جاهل و کسانی که چارپا کرایه می­ دهند و وجه آن را می­ستانند ولی به هنگام سفر چارپایی ندارند را زندانی کند. (شیخ صدوق، بی تا، ۲۰)

این روایت را شیخ طوسی در تهذیب­الاحکام از احمدبن­ابوعبدالله برقی از پدرش از حضرت علی (ع) نقل کرده است. (طبسی، ۱۳۸۲، ۱۸۴)

فقهای شیعه در این خصوص آرایی صادر کرده ­اند از جمله:

1. یحیی­بن­سعید: امیرالمؤمنین علی (ع) طبیبان جاهل و مکریان مفلس و عالمان فاسق را زندانی می­کرد تا دین و جان و مال مردم را حفظ کند. (حلی، ۱۴۰۵ق، ۵۶۸)
2. آیت­الله گلپایگانی: بر امام واجب است عالمان فاسق و طبیبان جاهل و مکریان مفلس را حبس کند. (گلپایگانی، ۱۴۱۳ق، ۲۰۹)

همانطور که بیان شد، در این مورد نیز حضرت علی (ع)، زندانی کردن عالم فاسق و طبیب جاهل و کسانی که چارپا کرایه می­ دهند و وجه آن را می­ستانند، ولی به هنگام سفر چارپایی ندارند را واجب کرده است.

اما اکثر فقها به این احادیث توجه نکرده و بحث زندانی شدن این افراد را بیان نکرده ­اند، اما در مورد طبیب به قسمت ضمان وی توجه کرده و آن را بیان کرده ­اند. شاید به خاطر این است که، این روایت مرسل است. به هر حال چون این حدیث در کتب معتبر فقهی ذکر شده است و برخی از علما قائلند بر این که احادیث این کتب همگی معتبر است. لذا از نظر این گروه، مرسل بودن، شاید آسیبی به روایت نمی­زند. (عسکری، ۱۳۸۸، ۱۳۷)

به احتمال قوی بازداشت در اینجا به عنوان مجازات باشد که در این صورت از موضوع بحث ما خارج است.

    گفتار دوم- بازداشت مستان چاقوکش

در این مورد نیز روایت خاصی وارد شده که عده­ای که شراب نوشیده بودند و با چاقو یکدیگر را دریده بودند، امام دستور داد تا آنها را زندانی کنند تا در مورد آنها حکم صادر کند.

مضمون روایت چنین است:

امام صادق (ع) فرمود: عده­ای شراب نوشیدند، مست شدند و با چاقو شکم یکدیگر را دریدند. آنان را نزد امیرالمؤمنین (ع) بردند. آنان را زندانی کرد، دو تن از آنان مردند و دو تن دیگر از مرگ نجات پیدا کردند. خانواده مقتولان گفتند: ای امیرالمؤمنین! آن دو را در مقابل کشته­های ما قصاص کن. حضرت علی (ع) به آن جمع فرمود: نظرتان چیست؟ گفتند: به نظر ما آن دو را قصاص کن. امام فرمود: شاید آن دو تنی که مردند، یکدیگر را کشته باشند؟ گفتند: ما نمی­دانیم. فرمود: بلکه من دیه کشته شده­ها را بر چهار قبیله تقسیم می­کنم و دیه جراحت این دو تن زنده را از دیه مقتولان برمی­دارم. (شیخ صدوق، بی تا، ۸۷)

برخی از علما این حدیث را ضعیف شمرده­اند و برخی نیز اگر از حیث سند به آن اشکال نکرده ­اند، آن را در واقعه خاص قرار داده­اند که نمی­توان در همه موارد شبیه آن را جاری کرد.

اما در کتاب حقوق زندانی و موارد زندان در اسلام، مطلب جالبی دارد، و آن اینکه: شاید دستور ایشان، برای اخلال در نظم عمومی و مصلحت امنیت جامعه، نه به دلیل مستی باشد؛ زیرا اگر شرابخواری ثابت شود باید فرد حد بخورد و یا از آن رو که باید مست، بیدار و هوشیار شود، بعد حد بر او جاری شود تا درد آن را بچشد». (طبسی، ۱۳۸۲، ۲۱۴)

ولی آنچه به ذهن تبادر می­ شود، این است که بازداشت در این مورد به عنوان یک قرار تأمین تا پایان دادرسی می­باشد.

    گفتار سوم- زندانی کردن اشرار و فاسدان

روایاتی از طریق شیعه و سنی وارد شده که امیرالمؤمنین (ع) اشرار، گناهکاران و مفسدان را زندانی می­کرد. و فقها نیز به این روایات فتوا داده­اند. اما مثل سایر موارد، در مورد کم و کیف این مورد نیز اختلاف در میان فقها وجود دارد.

روایات موجود در این زمینه عبارتند از:

1. امام علی (ع) در مورد ندادن نفقه، دین، قصاص، حدود و در مورد تمام حقوق، شخص را زندانی می­کرد و شخص مفسد را در غل و زنجیرهایی که قفل­هایی داشت، قرار می­داد و کسی را بر آنان می­گماشت که به هنگام نماز از یک­طرف، غل و زنجیرها را باز­کند. (عبدالعزیز بن اسحاق، بی تا، ۲۶۵)
2. امام علی (ع) اگر در میان قبیله یا جماعتی، شخص مفسدی بود، او را حبس می­کرد و اگر نداشت خرجش را از بیت­المال می­پرداخت. به جهت در امان ماندن از شرش او را حبس می­کرد و از مال همان مردم خرج او را می­داد. (خراج، بی تا، ۱۵۰)

شیخ مفید از فقهای شیعه بیان می­دارد: هرگاه مفسدان و ناپاکان در دارالاسلام سلاح بیرون بکشند و مال مردم را بگیرند، امام می ­تواند اینان را با شمشیر بکشد یا به دارشان بکشد تا بمیرند و یا می ­تواند دست و پایشان را مخالف یکدیگر ببرد و یا آنان را از آن شهر یه جای دیگر تعبید نماید [که در قول برخی، تعبید به معنای بازداشت نیز می­باشد] و برایشان کسی را بگمارد که آنان را از شهر دیگر براند، به گونه­ای که در هیچ شهری نتوانند استقرار پیدا کنند. به قدری این کار ادامه یابد تا آثار توبه و صلاح از اینان آشکار گردد. اگر با سلاح برکشیدن، کسی را کشته باشند واجب است یا با شمشیر کشته شوند و یا به صلیب کشیده شوند تا بمیرند و به هیچ وجه آنان را زنده نگذارند». (شیخ مفید، ۱۴۱۰ق، ۸۰۴)

آرای مذاهب دیگر چنین است:

ناصف علی: … بر امام و جانشینانش است که اشرار را طبق نظر خودشان تأدیب کنند تا آنان را بازدارند و جلو اخلاقشان را بگیرند. این کار از راه زدن و حبس و تبعید و گرداندن در شهر و مانند آن می ­تواند باشد تا بدین وسیله، عظمت و غرورشان شکسته شود و مردم امنیت جانی پیدا کنند. خدا داناتر است.

امیر می ­تواند در مورد کسی که جرایم مکرری انجام داده است و با اجرای حد از آن دست برنمی دارد، مدت حبس را طولانی کند تا بمیرد، البته در صورتی که با این جرایم به مردم ضرر وارد سازد. در این مدت باید غذا و لباس او را از بیت­المال بپردازد، تا مردم از شر و ضررش در امان باشند. اگرچه این وظیفه قاضیان نیست. (ماوردی، ۱۴۰۶ق، ۲۳۰)

در این مورد بازداشت در واقع یک حکم امنیتی برای جامعه است نه اینکه به عنوان یک کیفر. همانطور که در قانون مجازات اسلامی نیز برای برخی از مجرمان حالت خطرناک قرار داده شده، که شبیه مورد فوق است. پس باید در اقوال برخی از فقها همچون ناصف علی دقت شود، که ایشان بسیار دقیق و اصولی بیان کرده است. لذا در این نوع حبس، در واقع یک نوع دفع شر افراد بد از جامعه است، اما اینکه کشته نمی­شوند و حبس قرارداده شده، چون منظور از این حبس، نوعی امنیت، برای برگشت افراد به دامن جامعه است و اعمال کیفر نیست، بلکه به خاطر احتمال ارتکاب اعمالی است که یک شرور ممکن است در آینده انجام دهد. (عسکری، ۱۳۸۸، ۱۴۰)

بنابراین به نظر می­رسد این نوع حبس، نوعی حبس تأمینی است که تا زمان از بین رفتن حالت خطرناک مجرم ادامه دارد.

[۱]. اجاره دهنده بی چیز؛ آنکه چارپا کرایه دهد و در هنگام سفر چارپای نداشته باشد.

بازداشت کسی که حد قطع عضو بر او جاری شده تا بهبودی عضوش

روایاتی در این مورد وارد شده که امر به حبس و زندانی کردن شخصی که حد قطع عضو برای وی جاری شده، نموده­است تا پس از بند آوردن خون و دادن مقداری غذا و جایی برای آسایش پس از چند روز، شخص آزاد شود.

برخی از علما در مورد این حبس دچار مشکل شده ­اند که اگر این بازداشت و زندان به عنوان تعزیر است، پس چرا به مجرم غذا می­دهیم و عضو قطع شده را درمان می­کنیم. غافل از اینکه این بازداشت به معنای کیفر نیست، بلکه یک نوع بازداشت تأمینی به خاطر حفظ جان مجرم می­باشد. چرا که اسلام به همه جوانب شخصیتی متهم و افراد جامعه توجه کرده است. (طبسی، ۱۳۸۲، ۲۱۹)

روایات وارد شده در این خصوص عبارت اند از:

1. حارب بن حصیره گفت: به مرد حبشی دست بریده­ای که در مدینه سقایی می­کرد رسیدم. گفتم: چه کسی آن را بریده؟ گفت: بهترین مردمان. ما هشت نفر بودیم که ی می­کردیم. ما را دستگیر کردند و به نزد علی­بن­ابی­طالب (ع) بردند. ما به ی اقرار کردیم. به ما گفت: آیا می­دانید ی حرام است؟ گفتیم: آری. بدین رو، دستور داد انگشتان ما را ببرند و انگشت شصت را باقی بگذارند. آنگاه دستور داد ما را در خانه­ای حبس کنند و به ما روغن و عسل خوراند تا دست­هایمان خوب شد. آنگاه فرمان آزادی ما را صادر کرد و ما را با بهترین لباس­ها پوشاند و به ما گفت: اگر توبه کنید و انسان­های شایسته شوید، برایتان بهتر است که خداوند در عوض، دستتان را در بهشت به شما ملحق می­ کند وگرنه، آن را در جهنم به شما ملحق می­گرداند. (حر عاملی، ۱۴۱۲ق، ۵۲۸)
2. امیرمؤمنان (ع) دستور داد دست انی را ببرند، چون بریدند فرمان حبس آنان را داد. آنگاه گفت: قنبر! اینان را ببر و زخم­هایشان را مداوا کن و به آنان خوب برس و چون خوب شدند به من خبر بده. وقتی بهبود یافتند به نزد علی (ع) آمد و گفت: ای امیرمؤمنان! جراحتشان خوب شد. فرمود: برو، به هر فردی دو پیراهن بده و آنان را بیاور. او آنان را آورد. در مقابل حضرت قرار گرفتند. حضرت به زمین نگریست و متفکرانه با انگشتش آرام به زمین می­کوبید. آنگاه فرمود: دست­هایتان را نشان دهید. آنان این کار را کردند. بعد فرمود: آن را به آسمان بلند کنید و بگویید: خدایا! دستمان را علی قطع کرد. آنان نیز چنین کردند. سپس فرمود: خدایا! بر اساس قرآن و سنت پیامبرت این کار را کردم. آنگاه به ایشان فرمود: ای گروه! دستتان پیش از شما به آتش جهنم رفته است. اگر توبه کنید دستتان را از آتش نجات دادید وگرنه شما هم به آن ملحق می­شوید. (نوری طبرسی، بی تا، ۱۴۶)
3. علی (ع) دست ان را می­برید و آنها را با آتش یا روغن داغ می­سوزاند تا خونش بند بیاید و زندانی­شان می­کرد تا مداوا شوند. چون بهبود می­یافتند به آنان می­فرمود: دستتان را بلند کنید. آنان دست­ها را بلند می­کردند. آنگاه می­فرمود: چه کسی آن را برید؟ می­گفتند: علی. می­فرمود: برای چه؟ می­گفتند: برای این که ی کردیم. می­فرمود: خدایا! شاهد باش، اکنون بروید. (احمدبن حسین بن علی، بی تا، ۲۷۱)

آرای فقیهان در این خصوص از قرار ذیل است:

1. جمعی از فقیهان فتوا داده­اند که بند آوردن با سوزاندن یا با مالیدن روغن داغ واجب است. کما اینکه عده­ای دیگر به استحباب آن فتوا داده­اند. این نوع از حبس با عناوین حبس­های متعارف و عادی منطبق نیست و بعید نیست که هدف این نوع حبس، حفظ کرامت دست­بریدگان یا برای پیشگیری از به کارگیری آنان برای اسائه ادب به اسلام و دولت اسلامی باشد. از این رو، به اجبار در حبس می­مانند و معالجه می­شوند. هرگاه سند روایت تمام باشد، این نوع از زندان برای کسی که در این عصر، بر او حد جاری می­ شود، احوط است. (طبسی، ۱۳۸۲، ۲۱۹)
2. بیهقی: شیخ گفته است: گویی او به نگاهداری آنان امر کرده است تا بهبود یابند، نه اینکه آنان را برای تعزیر حبس کرده باشد. (طبسی، ۱۳۸۲، ۲۱۹)

با توجه به روایات و آرای فقها به این نتیجه می­رسیم که بازداشت برای کسی که حد قطع عضو بر او جاری شده است تا عضوش بهبود یابد، یک نوع تأمین جانی برای مجرم است. در اینجا زندان در واقع به معنای در سختی قرار دادن مجرم نمی ­باشد، بلکه به او کمک می­ شود تا در این ایام سلامتی کامل خود را پیدا کند. اما این نگهداری لازم و واجب است و با رد مجرم، وی آزاد نمی­ شود. اما در مورد مدت این بازداشت، آنچه که از روایات استفاده می­ شود تا بهبودی کامل این افراد است.

    بخش هفتم- بازداشت موقت در مورد حقوق مالی

بازداشت موقت در مورد حقوق مالی طی دو گفتار بررسی می­ شود که ذیلاً به موارد آن اشاره می­کنیم.

    گفتار اول- بازداشت موقت کسی که از ادای دین خودداری می­ کند

روایات فراوانی از شیعه و سنی نقل شده که دلالت می­ کند بر بازداشت کسی که از ادای دین خودداری می­ کند، در برخی موارد بازداشت به عنوان مجازات اخذ شده و در برخی موارد نیز بازداشت به عنوان یک امر احتیاطی شدید برای اینکه حقوق مردم پرداخت شود، می­باشد.

روایات وارد شده در این زمینه عبارت­اند از:

1. امام صاق (ع) فرمود: علی (ع) فردی را که از ادای دین خود به طلبکاران سرپیچی می­کرد، به حبس می­انداخت، سپس دستور می­داد که مال خود را به نسبت طلب بین آنان تقسیم کند و اگر خودداری می­کرد، آن را می­فروخت و بین آنان تقسیم می­کرد. (کلینی، بی تا، ۱۰۲)

شیخ صدوق همین روایت را از اصبغ نقل کرده است. (شیخ صدوق، بی تا، ۱۹)

مجلسی اول می­گوید: مقصود از خودداری از ادای دین آن است که با وجود فرا رسیدن موعد در پرداخت آن، مسامحه و کاهلی می­ کند. مقصود از حبس به زندان انداختن او یا منع وی از تصرف در مالش است که ظاهراً همین است. (مجلسی، بی تا، ۸۴)

مجلسی دوم می­گوید: مقصود از اینکه امام به وی دستور می­داد این است که، به بدهکار امر می­کرد که یا اموال را بفروشد و یا به طریق دیگری با دادن اجناس و اموال، طلبکاران را راضی نماید. پس اگر خودداری می­کرد، امام خود مال او را می­فروخت و بین آنان تقسیم می­کرد. (مجلسی، بی تا، ۵۵)

شیخ محمد حسن نجفی می­گوید: شاید مقصود از حبس، منع از تصرف است. (نجفی، ۱۳۶۵، ۲۸۱)

2. امیرالمؤمنین (ع) فرمود: حضرت رسول اکرم فرمود: مسامحه و مماطله بدهکاری که توان پرداخت بدهی خود را دارد، آبرو و مجازات او را حلال می­ کند، تا آن زمان که بدهی او در مواردی نباشد که خداوند ـ عز و جل ـ آن را مکروه می­دارد. (حر عاملی، ۱۴۱۲ق، ۹۰)
3. امام علی (ع) فرمود: هرگاه عبد مکاتب، بعضی از اقساط وام خود را پرداخت و در باقی مسامحه کرد و به تأخیر انداخت، با آنکه قدرت پرداخت را دارد، زندانی می­ شود و اگر روشن شد که قدرت ندارد، از زندان بیرون آورده می­ شود تا با کار، دین خود را بپردازد. (نوری طبرسی، بی تا، ۲۶)
4. پیامبر اکرم فرمود: مسامحه و مماطله کسی که قادر به پرداخت بدهی خود است، آبرو و مجازات او را حلال می­ کند. (سجستانی، ۱۴۱۰ق، ۳۱۳)

ابن مبارک می­گوید: مقصود از حلال شدن آبروی او، آن است که می­توان بر او درشتی کرد و مقصود از حلال شدن مجازات او این است که می­توان او را به حبس انداخت. (سجستانی، ۱۴۱۰ق، ۳۱۳)

وکیع می­گوید: مقصود از آبرویش، یعنی شکایت از او و مجازاتش، یعنی حبس او. (ابن ابی شبیه، ۱۴۰۹ق، ۷۹)

5. از ابن سیرین نقل است که: شریع وقتی علیه کسی به حقی حکم می­کرد، او را در مسجد حبس می­کرد تا آنگاه که برمی­خاست، پس اگر حق او را می­داد، چه بهتر وگرنه در مورد او، به زندان حکم می­داد. (الصنعانی، بی تا، ۳۰۵)

آرای فقیهان شیعه در این مورد از قرار ذیل است:

شیخ مفید در مورد کسی که حق طرف مقابل را ادا نکرد، حکم کرده که قاضی می ­تواند وی را حبس کند (شیخ مفید، ۱۴۱۰ق، ۱۱۴)، شیخ طوسی نیز در مورد دین حال چنین مطلبی را بیان می­ کند و می­فرماید: اگر در زندان گرفتار جنون شد، او را رها می­ کند؛ چرا که مجنون اختیار ندارد. پس اگر بهبود یافت او را وا می­دارد تا یکی را اختیار کند. اگر دین را پرداخت، چه بهتر وگرنه او را حبس می­ کند… او را مکرراً حبس می­ کند و تعزیر می­نماید و پیوسته ادامه می­دهد تا به وظیفه خود عمل نماید. (شیخ طوسی، ۱۳۷۸ق، ۲۳۲)

قاضی ابوالصلاح حلبی حبس را در صورت درخواست طلبکار جایز می­داند و بیان می­ کند: اگر طلبکار خواستار حبس وی شود و او نیز با وجود اثبات بدهکاری از پرداخت بدهی خود امتناع کند، بر وی سخت گرفته می­ شود و قاضی از مال او گرفته و به طلبکار می­دهد و اگر مالی نداشته باشد، املاک، بندگان، چارپایان، احشام و امثال آن را می­فروشد تا حقی را که از طلبکار بر عهده او ثابت شده، ادا نماید. (حلبی، بی تا، ۴۴۸)

علی­بن­حمزه طوسی نیز با درخواست طلبکار، حبس را برای حاکم قرار داده­است و می­فرماید: اگر وجود بدهی بر عهده شخصی که معسر نیست ثابت شد و او از پرداخت آن با وجود مطالبه طلبکار خودداری نمود، با درخواست صاحب حق، حاکم وی را زندانی می­ کند تا آنگاه که حق وی را ادا کند. (طوسی، بی تا، ۲۱۳)

نیز می­گوید: اگر بدهکار حاضر باشد و توان پرداخت بدهی را داشته باشد و زمان ادای آن نیز فرارسیده و طلبکار نیز آن را مطالبه کرده ­باشد و بدهکار عذری نداشته­ باشد، وفای دین بر او واجب می­ شود. اگر عذری داشته باشد به وی مهلت داده می­ شود تا آن عذر را زایل گردد و اگر عذری نداشته باشد، حاکم امر به پرداخت بدهی می­ کند و اگر نپردازد، حاکم در صورت درخواست طلبکار وی را زندانی می­ کند، پس اگر در زندان نیز، مماطله کند او را تعزیر می­نماید. (طوسی، بی تا، ۲۷۳)

محقق حلی در صورت امتناع مدیون از پرداخت دین، حاکم را مختار در حبس یا فروش اموال کرده. (حلی، ۱۴۰۹ق، ۹۵)

صاحب جواهر (ره) بر حاکم در حبس و فروش مخیر است» اشکال کرده و تنها حبس را بیان کرده است. (نجفی، ۱۳۶۵، ۳۵۳)

امام خمینی، حبس را با رعایت امر به معروف و نهی از منکر، جایز دانسته است. اما حبس را تنها برای حاکم قرار نداده است، بلکه فرموده است: در صورت امتناع از پرداخت، طلبکار نیز می ­تواند مدیون را حبس کند. (امام خمینی، بی تا، ۳۷۵)

در میان اقوال علما، علمای مذاهب اهل سنت نیز مانند علمای شیعه؛ برخی قائل به جواز حبس در صورت امتناع مدیون از پرداخت و مماطله وی در ادای دین، شده ­اند. (ابن قدامه، بی تا، ۵۲۹) برخی نیز حبس را، در صورت عدم امکان اجبار مدیون به پرداخت دین قرار داده­اند. (ماوردی، ۱۴۰۶ق، ۲۶۳) ولی ابن­حزم در مورد بلعیدن مال غیر، مطلبی بیان کرده است: هرکس درهم یا دینار یا مرواریدی را ببلعد و زنده بماند، او را حبس می­ کنند، تا آنچه بلعیده بیرون بیاورد، پس اگر آن را به صورت ناقص بیرون آورد، ضامن میزان نقص آن است  و اگر آن را بیرون ندهد، ضامن تمام چیزی است که بلعیده است. (عسکری، ۱۳۸۸، ۲۱۰)

برخی از فقهای اهل سنت، در صورت درخواست طلبکار، حبس را جایز دانسته ­اند. (طوسی، ۱۴۰۴ق، ۸۹) و در مقابل برخی نیز گفته­اند: حتی خود طلبکار نیز می ­تواند مدیون را در صورت امتناع از پرداخت حبس کند. (ابن قدامه، بی تا، ۷۹) عده ای نیز گفته­اند: جایز نیست بدهکار را محجور بشناسند و یا مال او را بفروشند، بلکه حاکم او را حبس می­ کند، تا دین خود را بپردازد. (شوکانی، بی تا، ۲۴۱)

موضوع دیگری که لازم است به آن اشاره شود مدت بازداشت در مورد کسی است که از ادای دین خودداری می­ کند. درباره مدت حبس اختلاف نظر وجود دارد: بعضی مدت آن را دو ماه و بعضی دیگر سه ماه دانسته ­اند؛ گروهی آن را یک ماه و گروهی دیگر چهار ماه تعیین کرده ­اند. (عسکری، ۱۳۸۸، ۲۱۵)

اگر در زندان بماند و مدت آن طولانی شود یک قول این است: طبق نظر سلیمان بن عثمان اگر در زندان باقی ماند و بدهی خود را به طلبکاران نداد، حاکم مال او را می­فروشد و حقوق مردم را به ایشان می­دهد. قول دیگر این است: حبس می­ شود تا مالش را بفروشد و به طلبکاران بدهد… . بنا به یک قول مدت حبس سه ماه است. اما به فتوای ابوعثمان، حاکم او را یک ماه حبس می­ کند، اگر اموال خود را فروخت، چه بهتر، وگرنه حاکم آنها را می­فروشد. (عسکری، ۱۳۸۸، ۲۱۵)

سؤالی که در این خصوص قابل طرح است این است که، آیا لازم و واجب است بدهکار توانمندی که از ادای دین خود خودداری می­ کند حبس شود؟ یا حاکم بین حبس و فروش اموال او مخیر است؟

آنچه از کلام محقق حلی به نظر می­رسد تخییر حاکم است، ولی عده­ای نیز حبس را مرجح دانسته ­اند که می­توان از بین آنها صاحب جواهر و نراقی را نام برد. (عسکری، ۱۳۸۸، ۲۱۶)

نراقی می­گوید: بعضی از فضلای معاصر می­گویند: … اگر کسی که به بدهی خود اقرار کرده، مالی داشته باشد، به پرداخت بدهی خود از آن مال اام می­ شود. این اام به وسیله حبس یا توبیخ او انجام می­گیرد، یا اینکه اام می­ شود که آن مال را برای پرداخت بدهی خود بفروشد و این در صورتی است که پرداخت بدهی، جز بدین راه ممکن نباشد. نراقی می­گوید: اگر منظور او از این راه، اشاره به حبس و فروش مال، هردو باشد، معلوم می­ شود که مقصود او قول به تخییر بوده است، ولی اگر اشاره به فروش مال باشد، در این صورت، وی قائل به تأخیر فروش مال از حبس بوده است. وی بر نظر خود چنین استدلال می­ کند: همانگونه که مجازات کردن مخالف اصل است و جز با وجود دلیل اعمال نمی­ شود، پرداخت بدهی شخص از اموال او و یا فروش مال او برای پرداخت بدهی، نیز همین حکم را دارد؛ زیرا تعیین آنچه بر ذمه شخص است، از بین اموالش، به دست خود اوست و فروش مال نیز از سوی غیر مالک جایز نیست. اکنون می­بینیم که دلیل برای حلال بودن مجازات او موجود است، اما دلیلی بر جواز دادن مال او به طلبکار یا فروش مال او برای ادای بدهی­اش وجود ندارد؛ مگر اینکه از مواردی باشد که احقاق حق ـ که خود وظیفه ­ای واجب است ـ بر آن متوقف باشد. البته احقاق حق زمانی متوقف بر ادای مال یا فروش آن می­ شود که از مجازاتی که، صراحتاً جواز آن در روایات آمده است مأیوس شویم و در صورتی که مشاهده کنیم مجازات، تأثیری در احقاق حق ندارد، می­توانیم به موارد دیگر ـ که احقاق حق متوقف بر آنهاست ـ بپردازیم. ( نراقی، ۱۴۱۵ق، ۱۸۱)

بنابراین بازداشت کسی که از ادای دین خودداری می­ کند در فقه پذیرفته شده است و حاکم می ­تواند او را تا زمان پرداخت دین در بازداشت نگه دارد.

    گفتار دوم- بازداشت بدهکار مدعی به اعسار

کسی که مدعی اعسار است، حبس می­ شود تا آن را اثبات کند؛ چه به وسیله اقرار طلبکار و چه به وسیله دو شاهد عادل که از اوضاع و احوال وی آگاهی دارند. مدعی اعسار تنها در صورتی، قبل از اثبات آن حبس می­ شود که اصل دین مال باشد، مثل قرض یا عوض مال باشد، مثل ثمن مبیع. اما اگر هیچکدام نباشد، مثل جنایت واتلاف، ادعای او در اعسار با سوگند وی پذیرفته می­ شود؛ زیرا اصل، عدم وجود مال برای مدیون است. (آیتی و امینی، ۱۳۸۴، ۳۱۲)

تعهد به نفع ثالث

به موجب این نظر فرض بر این است که قراردادی که اعتبار اسنادی بر مبنای آن صادر می شود به جای آنکه قراردادی فیمابین ذینفع و بانک گشاینده باشد، میان متقاضی اعتبار و بانک گشاینده است که ذینفع آن، ثالث می باشد. بدین نحو که متقاضی اعتبار مطابق قرارداد از بانک گشاینده در خواست می کند تا اعتباری به نفع ثالث گشایش نماید. بدین صورت که هر زمان ثالث اسناد مذکور در قرارداد میان بانک و متقاضی را ارائه نمود یا وجه آن را مطابق شروط مندرج در قرارداد مطالبه نماید، بانک وجه مورد توافق را به وی بپردازد.[۱] در این قرارداد متقاضی شرط کننده، بانک گشاینده مشروط علیه و ذینفع مشروط له محسوب می گردد.

۲-۱-۲-۳٫ قرارداد

پاره از حقوق دانان ایرانی به قراردادی بودن اعتبارات اسنادی نظر دارند گروهی آن را در قالب عقود معین همچون جعاله و مضاربه تحلیل کرده و شرایط و آثار آن را بر همین مبنا مورد بحث و بررسی قرار داده اند.[۲] اما برخی دیگر برآنند که قالب های سنتی عقود معین زینده این نهاد حقوقی نیست و تحلیل شرایط و آثار آن بر این مبنا امکان پذیر نیست. از این رو این نهاد حقوقی را قراردادی بی نام و مبتنی بر ماده ۱۰ قانون مدنی ایران می دانند.[۳]

برخی اعتبار نامه را ایجابی از طرف بانک خطاب به فروشنده تلقی کرده اند. اعتبارنامه به عنوان ایجابی تحلیل شده است که باید به نحوی و با انجام عملی از سوی فروشنده(ذینفع اعتبار) مورد قبول قرار گیرد.[۴]

گروهی دیگر هیچگونه اقدامی را از جانب ذینفع لازم نمی دانند. اینان برآنند که ایجاب اعتبار اسنادی منحصرا به نفع و مصلحت ذینفع اعتبار است، بنابراین می توان قبول او را مفروض انگاشت.[۵]

نظر نگارنده در تحلیل ماهیت اعتبار اسنادی بر مبنای عقد، این است که ذینفع در قرارداد پایه اعتبار اسنادیی با شرایط مقرر را تقاضا می کند و طرف دیگر (متقاضی اعتبار از بانک) آن را نیز می پذیرد و سپس اعتبار اسنادیی با شرایط خاصی که از طرف ذینفع ایجاب شده از بانک در خواست می نماید، و بانک نیز آن را می پذیرد. در واقع ایجاب اعتبار اسنادی از جانب ذینفع در قرارداد پایه صورت گرفته و قبولی را بانک انجام می دهد و متقاضی اعتبار واسطه این کار است این تحلیل از مشکلات عملی نظری که ایجاب را از طرف بانک و قبول را از طرف ذینفع می داند اجتناب می کند.

۲-۱-۲-۴٫ نظریه برگزیده

اعتبار اسنادی با وجود شباهتهای که با نهادهای سنتی دارد با این نهادها در نحوه  ایجاد و آثار تفاوتهای بنیادینی دارد. البته نباید از خاطر برد که این نهاد از نهادهای سنتی همچون حواله و برات، ویژگی هایی را وام گرفته است. پس اعتبار اسنادی را نمی توان حواله دانست چرا که اولا  عموم نویسندگان حواله را مفید نقل ذمه دانسته اند، بدین نحو که با تحقق حواله دین از ذمه محیل بر ذمه محال علیه قرار می گیرد، حال آنکه در اعتبار اسنادی دین متقاضی به ذمه گشاینده اعتبار (بانک) منتقل نمی شود، بلکه گشاینده خود به طور مستقل در مقابل ذینفع متعهد می گردد.

در ثانی در حواله دین با تمام خصوصیات خود به محال علیه منتقل شده و در نتیجه او می تواند به تمامی ایراداتی که محیل علیه محتال امکان استناد دارد تمسک نماید. اما در اعتبار اسنادی، تعهدگشاینده از قرارداد اصلی مستقل بوده در نتیجه ایرادات قرار داد پایه در مقابل ذینفع قابل استناد نیست.

علی رغم شباهت ساختاری اعتبار اسنادی و برات، این دو نیز تفاوت های بنیادین با یکدیگر دارند. از جمله اینکه در صدور برات نیاز به رضایت برات گیر نیست، حال آنکه در اعتبار اسنادی، گشایش اعتبار صرفا با رضایت بانک امکان پذیر است.در برات کلیه امضاء کنندگان مسئولیت تضامنی دارند لیکن در اعتبار اسنادی صرفا بانک در مقابل ذینفع مسئولیت دارد. افزون بر این برات با ظهرنویسی قابل انتقال است، اما انتقال اعتبار اسنادی سازکار ویژه ای دارد.[۶]

دیگر اینکه وجود لاشه برات در نزد صادر کننده حاکی  از برائت ذمه اوست. اما اعتبار اسنادی چنین خصوصیتی ندارد و آخر آنکه برات سند ذاتا تجاری است و امتیازات ویژه ای هم چون، در خواست قرار تأمین خواسته بدون تودیع وجه برخوردار است، حال آنکه اعتبار اسنادی فاقد اینگونه امتیازات است.[۷]

طرفداران نظریه ایقاع به واسطه پرهیز عیوب مندرج در نظریه ایجاب و قبول  به این نظر روی آورده اند. در حالی که ارائه نظریه قراردادی مطابق تحلیل نگارنده با چنین اشکالاتی مواجه نیست دلیل دیگر طرفداران نظریه ایقاع استناد به ظاهر مواد ۷ یو سی پی» و شق ۱۰ از بند الف» ماده ۵-۱۰۳ کد متحد تجارت آمریکا است.

حال آنکه این مواد صرفا به التزام بانک به تعهدات ناشی از اعتبار اسنادی دلالت داشته و به مبانی مسئولیت بانک (عقد یا ایقاع) دلالتی ندارد. بند ج» ماده ۱۰یو سی پی ۶۰۰»مقرر می دارد: مواد  و شرایط اعتبار اصلی (یا اعتباری که اصلاحیه هایی قبلی آن پذیرفته شده است) برای ذینفع تا زمان اعلام پذیرش اصلاحیه به بانکی که اصلاحیه را از آن دریافت نموده، بقوت خود باقی است».

اگر تعهد بانک، تعهد یک طرفه باشد، صدور اصلاحیه دال بر زوال تعهد قبلی وی دارد. در حالی که مقرره حاضر، صراحتا خلاف این امور را مقرر می دارد. در نهایت اینکه با استقرا از قوانین و مقررات حقوق موضوعه ایران، چنین استنباط می شود که اصل آزادی ایقاع در حقوق ما پذیرفته نشده است، در نتیجه نمی توان ماهیت اعتبار اسنادی را تعهد یک طرفه دانست.

نظریه تعهد به نفع ثالث نیز نمی تواند به خوبی ماهیت اعتبار اسنادی را توجیه نماید از جمله اینکه ذینفع در اعتبار اسنادی نه تنها ثالث نیست، بلکه خود مطابق توضیحی که خواهیم آورد از اطراف اصلی قرارداد اعتبار اسنادی است. دوم اینکه تحلیل اعتبار اسنادی بر مبنای تعهد به نفع ثالث، اصل استقلال را که از اصول مهم و بنیادین در این نهاد حقوقی است از میان می برد، در نتیجه تمام طرف های سه گانه قرارداد می توانند به ایرادات مندرج در قرارداد در مقابل یکدیگر استناد کنند، که این امر با فلسفه وجودی اعتبارات اسنادی ناسازگار است. سوم اینکه در تعهد به نفع ثالث، ذینفع ثالث صرفا حق مطالبه تعهد و اجرای قرارداد را از متعهد اصل دارد،[۸] ولی حق مطالبه اصلاحات را دارا نیست. لیکن در اعتبار اسنادی ذینفع اعتبار می تواند تقاضای اصلاح اعتبارنامه را بنماید که این امر با نهاد تعهد به نفع ثالث سازگار نیست.

از تحلیل های فوق دانستیم که هیچ یک از نظریات فوق نمی تواند ماهیت اعتبار اسنادی را بر اساس ساختار و ویژگی های حقوقی این نهاد تبیین نماید. نظر شایسته تبیین این نهاد بر مبنای قراردادی است که میان ذینفع و بانک گشاینده واقع می شود. پیروان این نظر برآنند که بانک به صورت غیر قابل برگشت اعتبار را به نفع ذینفع گشایش نموده و ذینفع با تسلیم اسناد و مطالبه (به طورفعلی)، و یا عدم اعتراض در مهلت متعارف به طور ضمنی اعتبار اسنادی را قبول می نماید. بر این نظر می توان خرده گرفت چرا که موالات بین ایجاب و قبول رعایت نمی شود، چرا که عموما ذینفع پس از مدتی از گشایش اعتبار آن را مطالبه می نماید. همچنین ممکن است پس از ایجاب ذینفع فوت نماید، در این صورت از امکان قبولی اعتبار توسط ذینفع ممکن است اطلاعی بدست نیاید. دیگر آنکه این ذینفع است که در واقع اعتبار اسنادی را با شرایط ویژه از طرف قرار داد مطالبه می نماید در نتیجه او را باید موجب دانست، بدین نحو که وی اعتباری را با شرایط ویژه از طرف قرارداد مطالبه نموده و او با پذیرش این امر نیابتا آن را از بانک درخواست می نماید و بانک با گشایش اعتبار در واقع ایجاب ذینفع را پاسخ می گوید. از این روست که مقررات بین المللی حاکم بر این سند، آن را از زمان صدور توسط بانک اام آور می دانند. از جمله ایراد دیگری که می توان به قبول ضمنی گرفت، نیز همین مورد است، چرا که ایجاب ولو اینکه غیر قابل برگشت هم باشد تا زمان الحاق به قبول، موجب اام آور بودن اعتبار اسنادی نمی شود. حال آنکه ذینفع در یک مهلت متعارف می تواند به اعتبار اسنادی اعتراض کند. سوال این است که اام آور بودن ضمانت نامه در این مهلت متعارف از کجا ناشی می شود بی تردید پاسخ آن را باید در تحلیل اعتبار اسنادی بر مبنای توصیف فوق یافت.

۲-۲٫ ماهیت ضمانت‌نامه‌های بانکی

در بررسی ماهیت حقوقی ضمانت‌نامه‌های بانکی که به عنوان یک نهاد نوپای حقوقی که عمر چندانی از آن نمی‌گذرد، نظریات مختلفی از سوی اندیشمندان و حقوقدانان ارائه و ابراز گردیده است که می‌توان آنها را به چهار دسته تقسیم کرد.

1. برخی معتقدند که صدور ضمانت‌نامه عمل یک طرفی و ایقاع از جانب بانک است، و نیازی به قبول ندارد.
2. گروهی دیگر آن را در قالب ضمان عقدی تبیین می‌کنند چر که از انواع ضمانت است.
3. بنا به نظر گروهی دیگر ضمانت‌نامه مستقل بانکی در واقع تعهد به نفع ثالث است.
4. عقیده برخی بر آن است که ضمانت نامه بانکی نهادی نوظهور و نوپا است و تبیین ماهیت آن بر اساس نهادهای سنتی حقوق امکان پذیر نیست، لذا آن را بایدگونه‌ای قرارداد و مبتنی بر ماده ۱۰ قانون مدنی دانسته و آثار آن را باید بر طبق اراده طرفین تفسیر کرد

بر آنیم تا با طرح این نظریات مناسب‌ترین آن را با توجه به کارکرد بین‌المللی این سند و جایگاه آن در نظام حقوقی ایران برگزینیم.

۲-۲-۱٫ تحلیل ضمانت نامه‌های بانکی بر مبنای ایقاع (تعهد یک طرفه)

طرفداران این نظریه معتقدند که در صدور ضمانت نامه، بانک ضامن به صورت یک جانبه و یک طرفی در مقابل مضمون له پرداخت مبلغ معینی وجه نقد را بابت موضوع خاصی به عهده می‌گیرد. در صدور ضمانت‌نامه، قبول و رضای مضمون له شرط نیست و تعهد ضامن به تنهایی او را ملتزم می‌سازد[۹].

پیروان این نظریه در حقوق ایران با توجه به شباهت ضمانت نامه مستقل بانکی با عقد ضمان» در تبیین نظر خود به نظر فقهایی تمسک جسته‌اند که ضمان را ایقاع می‌دانند. این فقها ضمان را نوعی اثبات حق بر ذمه طلبکار[۱۰] و یا نوعی وفای به دین [۱۱] دانسته‌اند که نیاز به رضای طلبکار ندارد.

تحلیل ماهیت ضمانت‌نامه بانکی بر مبنای ضمان عقدی

پس از به وجود آمدن هر نهاد جدید در حقوق، حقوقدانان می‌کوشند تا آن را با نهادهای سنتی مشابه مقایسه و تعهدات و آثار آن را روی نهاد پیشین استنباط کنند. ضمانت‌نامه‌های بانکی بیشترین شباهت را با ضمان عقدی دارد. ضمانت‌نامه مستقل بانکی با ضمان  سنتی در یک موضوع مهم و اساسی اشتراک دارد، و آن عبارت از این است که هر دو یک تأمین و تضمینی برای ذینفع در ارتباط با عدم اجرای قرارداد اصلی توسط اصیل، فراهم و ارائه می‌کنند. در حقوق ایران گروهی از حقوقدانان از این نظریه پیروی کرده اند.[۱]

در تحلیل این رأی، یکی از اساتید به نام حقوق ایران درباره ماهیت ضمانت نامه چنین اظهار نظر نموده است: هرگاه ضامن، اجرای تعهدهای مستقیم ناشی از قرارداد را به عهده بگیرد، بیگمان این تعهد ضمان بمعنی اصطلاحی است، ضمان از دینی که ثابت بر ذمه مدیون است یا سبب آن ایجاد شده. اما هرگاه تعهد ضامن به جبران خسارت ناشی از عهدشکنی باشد، مسأله بستگی به این تشخیص دارد که آیا تعهد به جبران خسارت عدم انجام قرارداد دنباله و بدل تعهد اصلی است یا تعهد دیگری که در اثر تقصیر طرف قرارداد (عدم انجام) تعهد بوجود می‌آید: در صورت نخست، ضمان بمعنی اصطلاحی (به  عهده گرفتن دین دیگری) است که سبب آن ایجاد شده و در صورت دوم باید سبب این دین را تمیز داد: آیا سبب عقد است و تقصیر طرف قرارداد شرط تأثیر آن؟ یا سبب تقصیر طرف قرارداد است؟

به احتمال نخست، باید عقد را ضمان از دینی شمرد که سبب آن ایجاد شده است و به احتمال دوم ضمان از دین آینده است، که تنها بر مبنای التزام مطلق به تأدیه دین دیگری و ماده ۱۰ قانون مدنی قابل اجرا است و نباید آن را ضمان (نقل دین) شمرد.[۲]

بر شمردن وجوه افتراق ضمانت نامه بانکی با ضمان عقدی نشان خواهد داد که تبیین این نهاد بر اساس ضمان عقدی صحیح به نظر نمی‌رسد. یکی از اوصاف ضمانت نامه بانکی استقلال آن از قرارداد منشأ است در حالی که ضمان عقدی تبعی است یعنی تابعی از دینی است که مبنای ضمان است، اما ضمانت نامه بانکی صرف نظر از قرارداد پایه و منشأ میان طرفین آن، معتبر بوده و قابل مطالبه است. ضمان عقدی در قانون مدنی ایران مفید نقل ذمه است در حالی که  ضمانت نامه بانکی چنین نبوده و می‌توان آن را در نهایت نوعی تضامن طولی دانست. ضمان عقدی، ضمانت از دینی است که یا فعلیت دارد و یا سبب آن ایجاد شده است اما ضمانت‌نامه مستقل بانکی عموماً از دیون احتمالی که ایجاد آنها در آینده محتمل است، ضمانت می‌کند و در برخی از موارد نیز (ضمان از حسن انجام کار) دینی در بین نیست، بلکه صرفا جهت تضمین انجام بهینه قرارداد صادر می‌گردد و در صورت تخلف، قابلیت مطالبه می‌یابد. افزون بر این در ضمان عقدی، ضامن قصد احسان دارد بدین نحو که ضامن فقط به میزانی که خسارت دیده می‌تواند به مضمون عنه رجوع نماید، آن هم در صورتی که ضمانت یا پرداخت دین بر مبنای اذن او باشد.در نتیجه نباید ضمانت‌نامه مستقل بانکی را گونه‌ای از ضمان عقدی دانست بلکه این نهاد ماهیتی جدای از ضمان عقدی دارد.

۲-۲-۳٫ تبیین ماهیت ضمانت نامه بر مبنای تعهد به نفع ثالث

به موجب این نظر، فرض بر این است که قراردادی که ضمانت نامه بر مبنای آن صادر می‌شود به جای آنکه قراردادی فیمابین ضامن و مضمون له باشد، قراردادی است میان مضمون عنه و ضامن که ذینفع آن، ثالث یعنی مضمون له است[۳]. بنابراین بر اساس این نظر ضمانت نامه بانکی نه عقد و نه ایقاع بلکه در زمرۀ شروط ضمن عقد به حساب می‌آید که مستند آن نیز ماده ۱۹۶ قانون مدنی است. در این ماده می خوانیم: کسی که معامله می‌کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب می‌شود مگر اینکه در موقع عقد خلاف آن را تصریح نماید یا بعداً خلاف آن ثابت شود؛ معذلک ممکن است در ضمن معامله که شخص برای خود می‌کند تعهدی هم به نفع شخص ثالث بنماید»

نظریه مذکوردر واقع تحلیل ضمانت نامه را از قرارداد بین بانک و ذینفع، به قرارداد بین ضمانت خواه و بانک بر می‌گرداند و آن را شرط فعلی می‌داند که ضمن عقد دیگری در ج شده است.

۲-۲-۴٫ تبیین ماهیت ضمانت نامه بر مبنای قرارداد

آخرین نظری که در باب تبیین ماهیت ضمانت نامه ارائه شده است قرارداد بودن این نهاد حقوقی است که قاطبه  حقوق دانان و رویه قضایی کشورهای مختلف آن را پذیرفته است.

برای نمونه رویه قضایی فرانسه و نظام حقوقی آلمان و ایالات متحده ،[۴] قراردادی بودن ضمانت نامه بانکی را پذیرفته‌اند. این نظر ضمانت نامه بانکی را قراردادی میان ذینفع و بانک می‌داند. بیشتر حقوق دانان ایرانی از این نظر پیروی کرده‌اند.و در تبیین آن چنین استدلال می‌کنند که قرارداد ضمانت با ایجاب غیر قابل برگشت بانک که به دنبال آن قبول ضمنی ذینفع نیز می‌آید، به وجود می‌آید زیرا ذینفع منتظر صدور ضمانت نامه است و ضمانت نامه فقط منافع و مزایایی را برای وی در بر دارد، بی آنکه تعهداتی را بر دوش او بگذارد و قبول ضمنی را می‌توان در همان زمان صدور، موجود فرض کرد وقتی که ذینفع در یک زمان متعارف و معقول پس از در اختیار گرفتن ضمانت نامه، به شروط و تعلیقات ضمانت نامه اعتراضی نمی‌کنند[۵]. نظر نگارنده در تحلیل ضمانت‌نامه بر مبنای قرارداد این است که ذینفع در قرارداد پایه، ضمانت نامه‌ای با شرایط مقرر را تقاضا می‌کند و ضمانتخواه آن را نیز می‌پذیرد و سپس ضمانت نامه‌ای با شرایط خاصی که از طرف ذینفع ایجاب شده از بانک درخواست می کند و بانک نیز آن را می‌پذیرد. در واقع ایجاب ضمانت‌نامه از جانب ذینفع در قرارداد پایه صورت گرفته و قبولی را بانک انجام می‌دهد و مضمون عنه واسطه این کار است. این تحلیل از مشکلات مربوط به موالات ایجاب و قبول که ایجاب را از طرف بانک و قبول را از طرف ذینفع بیان می‌کند اجتناب می کند.

۲-۲-۵٫ نظریه برگزیده

آنهایی که از تعهد یک طرفی جانب داری می‌کنند این کار را به واسطۀ عیوب منتسب به نظریه ایجاب و قبول انجام می‌دهند. دلیلشان این است که اگر اام آور بودن تعهد بانک وابسته به قبول ذینفع است، برای بانک ممکن خواهد بود که قبل از قبول ایجاب، رجوع یا آن را تغییر دهد. ایراد عمده این استدلال این است که بر فرض غیر قطعی استوار شده است،[۶] بدین نحو که هر ایجاب را قابل برگشت می‌داند در حالی که ااماً چنین نیست [۷] (ماده ۱۶ کنوانسیون بیع) رویه قضایی و نوشته‌های حقوقی اروپایی  در این باب اختلاف دارند اما در مواردی به اتفاق غیر قابل رجوع بودن ایجاب را نپذیرفته‌اند، اگر غیر قابل رجوع بودن ایجاب در قرارداد تصریح شده باشد یا در صورتی که قابل با تکیه بر عرف، به ایجاب به عنوان یک ایجاب غیر قابل رجوع اعتماد کرده و بر اساس آن عمل کرده باشد. همچنین گفته‌اند که غیر قابل برگشت بودن ایجاب بانک از استفاده بین‌المللی ناشی می‌شود[۸]. استدلال دیگری که طرفداران نظریه تعهد یک طرفه مطرح می‌کنند این است که غیر قابل رجوع بودن ایجاب در کشورهای تابع نظام کامن پذیرفته نشده است، بر این قاعده استثنائائی وارد شده است[۹] و بر همین اساس می‌توان غیر قابل برگشت بودن ایجاب ضمانت نامه بانکی را از زمره این استثنائات دانست. دلیل دیگری که استدلال قائلین به نظریه تعهد یک طرفه را قوت می‌بخشد، استناد به ظاهر ماده ۴  یو آر دی جی» می‌باشد.[۱۰] احتمالاً این ماده در پی بیان این نکته است که پس از گشایش ضمانت نامه، بانک مم به شرایط آن است و ذینفع مستحق مطالبه ضمانت نامه است، صرف نظر از اینکه مسئولیت بانک مبتنی بر تعهد یک طرفه یا قرارداد می‌باشد. علاوه بر این، اگر ذینفع پس از صدور ضمانت نامه اعمال اصلاحات یا تغییراتی را در متن آن پیشنهاد کند و بانک با این پیشنهاد موافقت نماید، در این صورت بدیهی است که تعهد بانک طبق ایجاب اصلی از اثر خواهد افتاد و متن تغییر یافته ملاک خواهد شد. حال اگر ضمانت نامه، تعهد یک طرفه به حساب آید، چگونه می‌توان عملیات فوق را توجیه نمود؟ از همه مهم‌تر این که اگر ضمانت نامه تعهد یک طرفه تلقی شود، در حالت فوق قبل از قبولِ اعمال اصلاحیه نیز باید بانک مم به مفاد ضمانت نامه باشد، در حالی که چنین نیست بلکه در این فرض، اگر پیشنهاد متقابل ذینفع شامل اصلاحات ماهوی باشد، به معنی عدم قبول ایجاب بانک، به ترتیب مقرر در متن ضمانت نامه می‌باشد و پس از قبول اعمال اصلاحیه توسط بانک، ضمانت نامه اام آور خواهد شد. [۱۱] در نهایت اینکه استقرا در قوانین و سایر منابع حقوقی نشان می‌دهد که اصل آزادی ایقاع در حقوق ما وجود ندارد،[۱۲] و فقط در موارد تصریح شده توسط مقنن، می‌توان سخن از اعتبار و نفوذ ایقاع گفت و خارج از چارچوب قانون و در غیر مواردی که مقنن برای اراده یک طرفی، اعتبار و اثر ایجاد و یا اسقاط حق و وضع تکلیف قائل شده است، اراده یک طرفی فاقد توانایی حقوقی و قانونی جهت ا یجاد اثر حقوقی است. در نتیجه نمی‌توان ضمانت نامه را چه در حقوق ایران و چه در تجارت بین الملل، تعهد یک طرفه از جانب بانک دانست.

نظر دیگری که پیرامون تبیین ماهیت ضمانت نامه مستقل بانکی مورد بحث قرار گرفت، تبیین این نهاد بر مبنای تعهد به نفع ثالث است. لیکن همان طور که خواهیم دید این نظر با ساختار و ماهیت ضمانت نامه مستقل بانکی سازگار نیست، چرا که در تعهد به نفع ثالث، کسی که تعهد به نفع او صورت می‌گیرد نسبت به طرفین قرارداد ثالث محسوب می‌شود و در ایجاد و انعقاد قرارداد ذی دخل نیست. اما در ضمانت نامه بانکی ذینفع شرایط ضمانت نامه را به ضمانت خواه پیشنهاد کرده و اوست ضمانت نامه را مطالبه می کند. این تحلیل نشان می‌دهد که ذینفع ضمانت نامه نه تنها ثالث نیست بلکه از اطراف قرارداد ضمانت نامه بانکی می‌باشد. همچنین این تحلیل با اصل استقلال ضمانت نامه‌های بانکی نیز چندان سازگار نیست. با تحلیل ماهیت ضمانت نامه های بانکی در قالب تعهد به نفع ثالث، در واقع  این نهاد در یک رابطه سه جانبه بین ضامن، مضمون عنه (ضمانتخواه) و مضمون له (ذینفع) متجلی می‌گردد که همه عوارض و ایرادات و دفاعیات ناشی از فعل و انفعالات حقوقی در این رابطه میان هرکدام از این سه نفر، قابل استناد بوده و بدان توجه می‌شود، و برخلاف آنچه که طرفداران این نظر گفته‌اند حتی جدایی و استقلال آن از قرارداد اصلی و پایه هم به واسطه اینکه طرفین آن قرارداد، در این رابطه حقوقی نیز ذی دخل هستند، مبنای قابل دفاعی ندارد.[۱۳]این نظریه همچنین با امکان مراجعه به قرارداد پایه جهت تفسیر اراده طرفین و همچنین امکان اصلاح ضمانت نامه بر اساس پیشنهاد ذینفع هم مغایرت خواهد داشت، چرا که اگر ذینفع صرفاً یک منتفع ثالث تلقی شود، ارائه پیشنهاد از جانب وی برای تغییر مفاد ضمانت نامه بلا وجه خواهد بود. [۱۴]

از توضیحات پیش گفته روشن می‌گردد که ضمانت نامه ماهیتاً قراردادی میان ذینفع و بانک است، این تحلیل مطابق توضیحات پیشین از مشکلات تحلیل ماهیت بر مبنای نظریاتی همچون تعهد یک طرفه و تعهد به نفع ثالث تهی است. همچنانکه گفته شد قاطبه حقوقدانان بر آنند که ضمانت‌نامه را بانک به صورت غیر قابل برگشت به ذینفع ایجاب می‌کند و ذینفع با عدم اعتراض و یا مطالبه به طور ضمنی آن را قبول می‌کند این تحلیل دارای اشکالاتی است؛ از جمله اینکه میان ایجاب و قبول موالات عرفی رعایت نمی‌شود و همچنین اگر ذینفع قبل از قبولی فوت کند مطابق قاعده ایجاب باید زائل فرض شود، چرا که دیگر اراده ذینفع باقی نیست تا به ایجاب بانک پیوسته و قرارداد ضمانت را تشکیل دهد. افزون بر این موجب را باید کسی دانست که شرایط ضمانت نامه را تعیین و این سند را مطالبه می‌کند. پس اینجا ذینفع را باید موجب دانست که با بیان شرایط و ویژگی‌های سند ضمانت نامه، آن را از ضمانت خواه مطالبه نموده و او نیز نیابتاً چنین سندی را از بانک به نفع ذینفع مطالبه می کند و بانک با صدور ضمانت نامه در واقع ایجاب ذینفع را پذیرفته و ازاین رو است که ضمانت نامه به محض گشایش برای بانک اام آور می باشد [۱۵]

از جمله ایراد دیگری که می‌توان به قبول ضمنی گرفت نیز همین مورد است، چرا که ایجاب ولو اینکه غیر قابل برگشت هم باشد تا زمان الحاق به قبول، موجب اام آور بودن ضمانت نامه نمی‌شود، حال آنکه ذینفع در یک مهلت متعارف می تواند به ضمانت نامه اعتراض کند. سوال این است که اام آور بودن ضمانت نامه در این مهلت متعارف از کجا ناشی می‌شود، بی تردید پاسخ آن را باید در تحلیل ماهیت ضمانت بر مبنای توصیف فوق یافت.

[۱] . برای مطالعه بیشتر نگاه کنید به اخلاقی، بهروز، پیشین، ص ۱۶۵٫

[۲] . کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص ۲۸۲

[۳] . اخلاقی ، بهروز، پیشین، ص ۱۷۷٫ همچنین در این رابطه ن ک به: غمامی، مجید، بحثی در قواعد حاکم بر ضمانت نامه های بانکی، دانشکده  حقوق و علوم ی، دانشگاه تهران، ۱۳۷۸، شماره ۴۴ ص ۱۲۸

[۴] Roeland Bertrams, op.cit، p 203

[۵] . Ibid. p 203.

[۶] . Ibid. p 204.

[۷]  . شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات: تهران، نشر حقوقدانان، ۱۳۷۷، صص ۲۰۹-۲۱۰ و همچنین کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، چاپ یازدهم، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۹۲، ص ۲۹۶

[۸] . Roeland, bertrams, op. cit., p 204.

[۹] . treitel  on the law if Contract, , edition 29 p 34-35

[۱۰] . رجوع کنید به گفتار اول مبحث حاضر

[۱۱] . شهبازی نیا، مرتضی، ماهیت حقوقی ضمانت نامه بانکی بین المللی و مقایسه آن با نهادهای سنتی نامه مفید، شماره ۴۳، ۱۳۸۳، ص ۱۱۸-۱۱۹٫

[۱۲] . کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (ایقاع)، چاپ چهارم، نشر دادگستر، تهران، ۱۳۷۷، ص ۱۴۲٫

مجازات تبعی

قانونگذار هر کشوری با توجه به شرایط حاکم بر جامعه معمولاً مجازات هایی را تدوین می کننـد و بـا در نظـر گـرفتن نسبت موجود میان مجازاتهـا مـی تـوان آنهـا را بـه سـه طبقـه تقـسیم کـرد. مجازاتهـای اصـلی، مجازاتهـای تکمیلـی، و مجازاتهای تبعی،

دکتر لنگرودی در تعریف مجازات تبعی چنین می نویسد   اثری است ناشی از حکم جزایی ولی در حکم دادگاه قیـد  نمی شود و آن هم کیفری است که ثانیاً و بالعرض از طرف مقنن بر جرمی مترتب می شود[۱]».در تعر یـف دیگـری آمـده است مجازات تبعی از آثار مترتبه بر محکومیت جزایی است که بدون ذکر در دادنامه شـخص محکـوم بـه حکـم قـانون ۲ ناچار از تحمل آن است.[۲]»

تقسیم بندی مجازات ها به مجازات اصلی ، تکمیلی و تبعی در قانون مجازات عمومی سال ۱۳۵۲ به صراحت آمده بود و احکام ناظر بر مجازاتهای تبعی در ماده ۱۹ پیش بینی شده بود بطوریکه بدون تصریح در حکم دادگاه بـر محکـومین بـه مجازاتهای اصلی اجرا می شد[۳]

صاحب کتاب العقوبه فی الفقه الاسلامیه در تعریف مجازات تبعی می نویسد العقوبه هی التی تلحق المحکوم علیه حتماً فی بعض الجرایم و لو لم ینص علیها القاضی فی حکمه[۴] »

یعنی مجازات تبعی مجازاتی است که در برخی جرایم به محکوم علیه اعما ل می شود . هرچند قاضی در حکم خود بدان اشاره نکرده باشد این تعریف هرچند مقتبس از تعاریفی است که در حقوق جـزای عرفـی مطـرح شـده اسـت مـی باشـد حاکی از این است که در مقرر ات کیفری اسلام در موارد خاصی به این نوع مجازاتها توجه شده است و شـارع مقـدس بنا به مصالحی برخی م حرومیتها و ممنوعیتهایی برای برخی از جرایم قرار داده است که ممکـن اسـت دائمـی یـا مـوقتی باشد .

۲-۲ محکومیت موثر
هرگاه فردی پس از ارتکاب جرم و ا عمال خلاف نظم و امنیت یک جامعه به موجـب حکـم قطعـی دادگـاه محکومیـت حاصل نمود محدودیت ها و ممنوعیت هایی بر وی اعمال می گردد پس از صـدور حکـم محکومیـت قطعـی کیفـری چنانچه علاوه بر اجرای مجازات مندرج در حکم آثار دیگری بر حکم کیفری مترتب باشد از محکومیت کیفری به موثر و غیر موثر تعبیر می شود.

گونه های محکومیت موثر کیفری نظیر حبس جنحه ای و جنایی در قانون مجـازات عمـومی دیـده شده[۵]. مراد از محکومیتهای موثر نوعاً محکومیتی است که منـشأ تکرار جرم می شود.[۶]»

دکتر لنگرودی با توجه به قانون مجازات عمومی سابق درخصوص محکومیت موثر کیفری می نویسد محکومیتی کـه دارای خواص ذیل باشد الف – محکومیت کیفری باشد ب – جرم جنایت یا جنحه مذکور در ماده ۱۹ قانون جزا باشـد و در صورت اخیر مجازات حبس یکماه و یا بالاتر باشد یعنی تأثیر محکومیـت درج آن در سـجل قـضایی و محرومیـت از  حقوق اجتماعی باشد که درج در سجل قضایی از لوازم محرومیت مذکور است[۷].»برخی دیگر محکومیـت مـوثر را آن نـوع از محکومیـت دانـسته انـد کـه دارای آثـار کیفـری باشـد یعنـی در صـورت مکررتلقی شدن محکومیت دوم و تشدید مجازات مرتکب محکومیت اول را موثر گویند.[۸]»

باالهام از تعاریف فوق می توان گفت : محکومیت موثر کیفری، محکومیت قطعی شخص به مجازاتی اسـت که جزء سابقه کیفری فرد محسوب گردد ودر اثر آن عدم صلاحیتهای ناشی از حکـم بـاقی بمانـدودر تکرار جرم به حساب آید که علاوه بر مجازات واقدامات تامینی وتربیتی با درج در سجل قضایی او را از برخی یا تمام حقوق اجتماعی محروم نماید ویا مانع برخورداری محکوم از مزایای قـانونی ماننـد تعلیق اجرای مجازات وآزادی مشروط و…گردد.

۲-۳سجل قضایی

دکتر لنگرودی نیز در این خصوص می نویسد سجل جزایی به معنـی سـجل کیفـری اسـت و آن دفتـری اسـت کـه در مرکز هر استانی و تحت نظر دادستان شهرستان برای ثبت مستخرجه احکام مذکور در ماده سوم آیین نامه سجل کیفـری و به استناد ماده ۵۶ قانون کیفری عمومی و ماده چهـارم قـانون اصـلاح قـانون سـازمان دادگـستری و اسـتخدام دادرسـان مصوب ۱۶/۱۰/۱۳۱۵ نگهداری می شود.[۹]»  دهخدا درخـصوص واژه سجل قضایی (جزایی) می نویسددر اصطلاح حقـوق جـزا عبارتـست از حـالات جزایـی اشخاصـی کـه در اداره سجل قضایی ثبت می شود، بدن معنی که هرکس مرتکب جرمی از درجه جنحه بزرگ یا جنایت شود محکومیت او در محاکم صالحه ثابت شود و نام اورا در سجل جزایی ثبت می نماید و کسی که دارای سجل جزایی باشد از برخی حقوق اجتماعی و استخدامی محروم می گردد.[۱۰]»

۳)تاریخچه اعاده حیثیت

تاریخ نشان می دهد که قدیمی ترین قوانین که با پیدایش بـشر و زنـدگی اجتمـاعی او بوجـود آمـده اسـت و همگـام بـا پیشرفتهای علمی ، فرهنگی ، اقتصادی و اجتماعی به رشد و حیات خود ادامه داده است ، قوانین و مقررات جزایی است.

مقررات جزایی به علت مشخصات خاصی که دارد در عمل یکی از وسایل مـؤثر کنترل اعمـال مجرمانـه و جلـوگیری از ارتکاب جرم است ، زیرا به تجربه ثابت شده است که مفاهیم اعتباری حق و آزادی و نظایر آن مفهوم عینـی خـود را در جامعه زمانی پیدا می کند که بوسیله نظام جزایی حمایت شود . اجرای قوانین کیفـری باعـث تنظـیم روابـط بـین ا فـراد و برقراری نظم و امنیت و اجرای عدالت درباره مجرمین می شود و نهادهای مختلفی را جهت رسیدن به این منظور تأسیس می کند.

برای شناسایی و درک واقعیـت و شـناخت افزونتـر یـک نهـاد حقـوقی و دسـتیابی بـه علـل و مبـانی تأسـیس آن مطالعـه سرگذشت و پیشینه آن نهاد لازم و ضروری می باشد لذا بدواً در این قسمت به بررسی آن در ادیان الهی وسـپس حقـوق موضوعه پرداخته می شود .

می توان گفت از زمانی که زندگی جمعی شکل گرفته است به نوعی حقوق و قواعد اجتماعی نیز بوجود آمده انـد و در جامعه مجموعه ای از قوانین و مقررات اعم از مکتوب و غیر مکتوب وجود داشته است که مردم نیز کم و بـیش از آنهـا اطلاع داشتند و بالاجبار و یا از روی میل و رغبت به آن عمل می کردنـد. بـر اسـاس شـواهد تـاریخی از ابتـدای حیـات بشری پیامبران وجود داشته اند و هدف آنان بیان تعالیم و دستورات دینی و آسمانی بوده است . علاوه بر مسایل عبادی و ارتباط انسان با خدا به حقوق اجتماعی انسانها نیز توجه ویژه ای داشته اند بنابراین در بررسـی پیـشینه اعـاده حیثیـت نمـی توان نقش ادیان الهی و پیامبران آسمانی را نادیده گرفت در ذیل به مهمترین آنها اشاره می شود

۳-۱ دین مسیحیت

دین مسیح یکی دیگر از ادیان الهی از مجموعه ادیان ابراهیمی است . مسیح(ع) بر اساس نقل تاریخ و تأیید قرآن کریم [۱۱]از نظر حقوقی ، نظام جدیدی را معرفی نکرده است ، بلکه تا حدود زیادی دنباله رو موسی(ع) بوده است . او در احکـام و دستورات دینی و اجتماعی یهود تغییر زیادی نداد تنها بخشی از احکام را که بنا به نقل قـرآن[۱۲]  بـرای عقوبـت یهـود بـر آنان حرام شده بود منسوخ کرد.

مذهب مسیح متعرض هیچیک از حدود الهی نگردید ، شریعت عیسی امر به عفو و اغماض و حلم و بردباری نمـود و بـه پاداش های ملکوتی بیشتر اهمیت داد . از نظر مذهب مسیح جرم عملی است که اخلاقاً مذموم و از طرف خداوند تبارک و تعا لی منع گردیده و هرگاه کسی آنرا مرتکب شود از دستور خالق سرپیچی نمـوده و اخلاقـاً مـسئول اسـت و ارتکـاب گناه شخص مرتکب را در آن دنیابا عذاب الهی مواجه می سازد. و در مورد مجرمین اصلاح پذیر معتقد بود کـه هـدف کفاره گناه آموزش گناهکار است به همان نحو در مورد جرایم مهم باید هدف مجازات تزکیه نفس مجرم باشد[۱۳]در آموزه های دین مسیح این اعتقاد وجود دارد که خدا در اصل بشر را بصورت خود آفریده است و این ماهیـت انـسان را قادر می سازد که هم خدا را در خود متجلی بسازد و هـم نـسبت بـه آفریـدگار خـود خیانـت کنـد و پرسـتش خـدای آفریدگار به خود پرستی و بت پرستی شیطانی تبدیل شود که در کتاب مقدس این اشتباه را به عنوان گناه معرفی می کند و این عصیان و نقض عهد بیگانگی بین خدا و انسان را موجب می شود .بشریت تنها گناهکارانه عمل نمی کند بلکه اساساً خود گناهکار است و این موضوع را به لحاظ اخراج آدم از بهشت بـه خاطر خوردن یک میوه ممنوعه و اخراج او از بهشت بیان می کند و آدم را که سمبل انـسانهاست و مرتکـب گنـاه شـده است پس همه مردم محکوم به جهنم هستند و انسان ها هرگـز نمـی تواننـد گناهکـار نباشـند و امکـان منحـرف شـدن از صورت خدایی در آنها وجود دارد و بدین سان گناه را نوعی کفر و بی ایمانی به شمار می آورد[۱۴].

از آنجا که این بی ایمانی افراطی بشریت را از خدا دور می سازد انجیل بشریت را به سـوی خداونـد دعـوت مـی کنـد و وعده آمرزش گناهان و عفو را می دهد و عیسی مسیح بر فراز صلیب گناه همه انسانها را بر عهده گرفت و به جای آنـان عذاب کشید .در آیین مسیح غسل تعمید و انجام مناسک غسل تعمید به نوعی خروج مومنانی است کـه از اسـارت گناهکـاری بیـرون آمده و به بندگی و دینداری الهی رسیده اند و در نتیجه خداوند آنان را به عنوان پسران و دختران خـویش مـی پـذیرد و آنان را پارسا و دیندار می خواند می باشد. کسانی که غسل تعمید یافته اند از گناهان گذشته پاک شده و از این پـس بـا دلی پاک زندگی می کنند و بدین سان چنین انسانهایی دیگر کاملاً گناهکار نمی باشند و دینداری و پاکی آنها ناشی از خداست.[۱۵]

مشاهده می گردد که در آیین مسیح غسل تعمید نیز وضعیتی مشابه با توبه در دین اسلا م دارد و همانگونه که توبه باعـث می شود که مجازات اخروی ساقط گردد و چنین فردی محبوب خداوند شـود پـس از اجـرای مناسـک و مراسـم غـسل تعمید چنین وضعیتی برای گناهکار در آیین مسیحیت هویدا می شود.

۳- ۲دین اسلام

اسلام نظام ارزشی تازه ای به جای ارزش های جاهلی ایجاد کرده است که بر محور تقوی دور می زنـد.[۱۶] و بـه کرامـت و حیثیت انسان نیز توجه ویژه ای دارد چنانکه در قرآن کریم می فرماید     ما فرزندان آدم را تکریم کـردیم و آنـان را در خشکی و دریا به حرکت درآوردیم و از مواد پاکیزه بر آنان روزی مقرر ساخته ایـم و آنـان را بـر بـسیاری از مخلوقـات برتری داده ایم[۱۷]»همه ادیان حقه الهی و نظامهای حقوقی این کرامت ذاتی راکه برای همه انسانها می پذیرند و همه را به مراعات آن مکلف می دانند.لیکن کرامت ارزشی عالی که کرامت بالاتری از کرامت ذاتی است وجود دارد که ملاک امتیاز را بر پایه تقوی استوار می سازد. این کرامت انـسانی الهـی عبارتـست از شـرف و حیثیـت و ارزشـی کـه انـسان بـا کوشش اختیاری در مسیر تزکیه نفس و تحصیل معرفت و هستی یابی و تقرب به خداوند بدست می آورد.[۱۸]

لذا توجه به حیثیت و کرامت انسانی وظیفه همگان است.عده ای از انسانها با سوءاستفاده از آزادی به دست خود ارزش و کرامت ذاتی خود را تباه و نابود می سـازند و از همـین  جهت است که خداوند می فرماید  با کرامت ترین شما نزد خداوند بـا تقـواترین شماسـت.» چـرا کـه انـسانهای بـاتقوی کسانی هستند که خود را از آلودگی ها و عوامل تباه کننده کرامت و ارزش انسانی حفظ می کنند.در حاکمیت اسلام برای ارشاد مجرمین راه های گوناگونی در نظر گرفته شده است و گـاهی اوقـات در آخـرین مرحلـه اسلام این اجازه را داده که مجرمین را به مجازات برسانند. همانطور که می دانیم هدف اصلی مقررات جزایی و کیفـری اسلام تربیت واصلاح مجدد مجرمین و باز اجتماعی کردن آنهاست بطوریکه دکتر گرجی در این زمینـه مـی نویـسد بـا مطالعه دقیق منابع کیفری اسلام به خوبی به دست می آید کـه هـدف اسـلام از کیفـر گناهکـاران و جنایتکـاران زجـر و تعذیب آنها و مجرد تشفی خاطر اولیاء دم و مانند این امور نیست فرض تأدیب و تهـذیب اخـلاق مجـرم بوجـود آوردن جامعه سالم و بطور کلی حفظ و حمایت مردم از شرور و مفاسد اجتمـاعی و سـقوط در پرتگاههـای رذایـل اخلاقـی است .»[۱۹]

شریعت اسلام نهی کرده است که گناهکار را پس از اقامه حد یا تعزیر مجرم بنامیم و او می خواهد انسان بسازد و نه تنها اسلام به گناهکار فرصت داده است تا خود را بوسیله توبه اصلاح کند لـیکن اگـر بـه گنـاه اصـرار ورزد او را عـلاوه بـر عذاب آخرت به کیفر دنیوی هم مبتلا می سازد.[۲۰]

در حقوق جزای اسلامی مشابه حقوق جزای عرفی علاوه بر مجـازات اصـلی حـبس یـا شـلاق و غیـره مجـازات تبعـی و تکمیلی را نیز در نظر گرفته است و درخصوص برخی از جرایم به آن اشاره شده است مانند محرومیت از ادای شـهادت کسی که محکوم به حد قذف است و یا محرومیت از امام جماعت شدن کسی که بر او حد جاری شده اسـت تـا زمـانی که توبه این افراد احراز شود. در میان آموزه های دینی و فقه جزایی اسلام نهاد توبه » بـه جهـت نقـش مهمـی کـه در بازگـشت گناهکـاران نـادم بـه موقعیت قبل از ارتکاب گناه و جرم دارد از قرابـت و نزدیکـی قابـل تـوجهی بـا اعـاده حیثیـت در حقـوق جـزای عرفـی برخوردار است . در اسلام با صرفنظر کردن از مجازات شخصی تائب در واقع موید این آمـوزه جـرم شناسـی اسـت کـه هدف از مجازات مجرم، تنبه و بازپروری اوست و لذا در صورت احراز ندامت و قـصد بازگـشت بـه زنـدگی عـاری از جرم و معصیت اعمال مجازات وی خالی از فایده و ثمربخشی لازم است . نهاد اعاده حیثیت در حقوق جزای عرفـی نیـز در همین راستا قدم برمی دارد و بـه محـض اطمینـان از تنبـه و نـدامت مجـرم درصـدد زدودن مجازاتهـای تبعـی و آثـار محکومیت او برمی آید تا بازگشت او را به زندگی مسالمت آمیز هموارتر نماید. می توان گفت در موازین اسـلامی مـا توبه بعنوان یکی از نهادهای ساقط کننده مجازات همچون تعلیق و یا زائل کننده آثار تبعات ناشی از ارتکـاب گنـاه مـی باشد.توبه از بنیادهای حقوق جزای اسلامی است [۲۱]» و از دیدگاه حقوق جزای اسلامی به عنوان یکی از موارد سقوط مجازات شمرده شده است.[۲۲]بدین معنا که در مواقعی که جرم واقع شده و مجرم دارای شرایط مسئولیت کیفری است اما رعایـت پاره ای از مصالح و اعمال ت کیفری مناسب ایجاب می کند کـه از وی رفـع مجـازات شـود و قانونگـذار بـه دلیـل ندامت و پشیمانی حقیقی مجرم از مجازات او صرف نظر می کند.

در آیات متعددی از قرآن کریم مردم را به توبه تشویق می کند و توبه کنندگان را با مطهرین و کسانی که گناهی نکرده اند یکسان قرار داده است. ان االله یحب التوابین و یحب المتطهرین[۲۳] و یا در آیه ۳۹ سوره مائده در باب توبه سارق می فرمایند فمن تاب بعد ظلمه و اصلح فان االله یتوب علیه ان االله غفور رحیم » پس کسی که بعد از ستمی که روا داشته توبه کرد و کار خود را اصلاح نمود، از آن پس خداوند او را خواهد بخشید. [۲۴]

علاوه بر آیات قرآن کریم روایات متعددی از ائمه معصومین درخـصوص توبـه وارد شـده اسـت از جملـه رسـول اکـرم فرمودند التائب من الذنب کمن لا ذنب له .[۲۵]»همچنین امام صادق(ع) فرمود : ان االله یفرح بتوبه عبده المومن اذا تاب کما یفرح احدکم بضالته اذا وجد ها[۲۶]»و در روایات فوق چونان نهادی است که موجب زایل شدن محکومیت و کلیه آثـار و تبعـات ناشـی از آن مـی گـردد و وقتی مجازات اخروی با توبه ساقط می شود به طریق اولی مجازاتهای دنیوی وآثار و تبعات آن در این جهان نیـز سـاقط می گردد.[۲۷]لذا با توجه به اینکه توبه ندامت حقیقی بر عزم بر ترک گناه برای همیشه است و اعاده حیثیت نیز امری است که حکایت از بازگشت محکوم به جامعه را دارد . مشاهده می گردد که هرچند در حقوق جزای اسلامی نهادی مشابه آنچه که در حقوق جـزای عرفـی اسـت درخـصوص اعاده حیثیت وجود ندارد ولی نهاد مشابهی در حقوق جزای اسلامی تحت عنوان توبه وجود دارد که هر زمان مجرم توبه کند و به دستورات مربوط به آن عمل نماید به اعاده حیثیت نایل می گردد.

۴- حقوق موضوعه

در حقوق جزای عرفی در حال حاضر مجازات جنبه انتقام جویی ندارد و جامعه برای عبرت مجرم و سایرین و بازسازی مجرم او را تعقیب می کند و از این طریق مجازاتهای اصلی و تبعی را برای مجرم در نظر می گیرد و گاهی او را از برخی از حقوق اجتماعی محروم می نماید. اعاده حیثیت نیز به عنـوان یـک نهـاد قـضایی فـرع بـر اجـرای مجـازات اسـت کـه درخصوص محرو میتها و ممنوعیتهایی برای محکوم ایجاد می شود و مجازات را که موجب رسـوایی مجـرم در اذهـان و افکار عمومی است مجدداً با اصلاح مجرم او را به جامعه بازمی گرداند که این تأسـیس در حقـو ق جـزای عرفـی تحـت عنوان نهاد اعاده حیثیت نمود پیدا کرده است و در قوانین جزایی کشور ما وارد شده است که قوانین مربوطه درایران وسایر کشورهااز جمله فرانسه مورد مطالعه قرار میگیرد.

۴-۱ ایران

از هنگامی که قوم آریاها وارد ایران شدند و در محلهای مختلفی ست داشته اند و دولتهای متفاوتی تشکیل دادند. از جزئیات این دوران و در رابطه با حقوق جزای ایشان اسناد و مدارکی در دست نیست و قدیمی ترین سـندی کـه در ایـن رابطه به دست آمده است مجموعه قوانین حمورابی است که بیشتر به جنبه جرم و مجازات مجرم توجه داشـته اسـت کـه تشابه زیادی بین قوانین ایران باستان و قوانین حمورابی وجود داشته است.[۲۸]و جـرایم بـه دو دسـته عمـومی و خـصوصی تقسیم می شدند و جرایم عمومی معمولاً علیه شاه و مذهب با مجازاتهای شدید بودند و د ر جرایم خصوصی نیز قـصاص رعایت می شده است.اساس مجازاتها در دوران باستا ن بر اساس انتقام و قصاص و دیه بوده است و در این میان مـسئولیت اخلاقـی و توجـه بـه مجرم و وضعیت وی و اهلیت های وی توجهی نمی شد و در آن روزگار اگر کسی برخلاف نظم موجود عمل می کـرد تنبیه و مجازات او بیشتر جنبه بدنی داشت و در اختیار پادشاه بود و سلاطین در امور کیفر ی و ت و همچنین عفـو و بخشش گناهکاران دارای اختیار مطلق بودند چون در آن زمان اکثر مجازاتها شامل نقص عضو و یا مـرگ محکـوم مـی شده و اثر دیگری بر زندگی فرد محکوم نداشته است و هنگامی که پادشاه گناهکاری را مورد عفو و بخـشش قـرار مـی داد هیچ نوع محرومیت و ممنوعیتی برای او متصور نبود و لذا اعاده حیثیت به معنای امروزی آن وجود نداشت و عواقب تخلفات و گناهان اخلاقاً همیشه با گناهکار بوده اسـت و برگـشت از آن تـصوری نداشـت و در جـایی کـه دیوانگـان و مردگان و حتی حیوانات از تعقیب و مجازات مصون نبودند[۲۹] ،تصور اعاده حیثیت در این دوران به نظر فاقد منطق است.

۴-۲قبل از انقلاب اسلامی

نهضتی که تحت عنوان نهضت مشروطه در ایران آغاز شد که منتهی بـه فرمـان مظفرالـدین شـاه در سـال ۱۳۲۴ و اعـلان مشروطیت گردید سرآغاز عصری جدید در تاریخ قانونگذاری ایران است و با تأسی به حقوق کشورهای اروپایی تغییر و تحولات عظیمی در امور حقوقی و قضایی حاصل شد و اولین قانون جزایی که پس از انقلاب مـشروطیت وضـع گردیـد قانون جزای عرفی بود . آقای دکتـر محـسنی در ایـن زمینـه مـی نویـسد: پـس از اسـتقرار مـشروطیت و خاصـه پـس از مجاهدت علمای دین به قراری حکومت مشروطه و نفوذ آن به مراتب بیش از ایام سابق شده بود و آقایان علما قـضا وت را جزء امور مذهبی و از آن خود می دانستند . آنان همچنان معتقد بودند که با وجود احکام و مقررات مذهبی احتیـاجی به قوانین عرفی نیست … به همین علت تصویب قانون امر مشکلی بود چون قوانین کیفری مخصوصاً مجازاتهای عرفی بـا قوانین شرع مغایرت داشت علمای دین با قوانین پیشنهادی به کلی مخالف بودند. [۳۰]»

۴-۳بعد از انقلاب اسلامی

بعد از انقلاب اسلامی و سقوط رژیم مشروطه سلطنتی مانند سایر امور اجتماعی و فرهنگی و اقتصادی و ـی ، مـساله قضا و دادرسی نیز مورد توجه قرار گرفت و مساله قضا و دادرسی مبتنی بر فقه اسلامی و جلـوگیری از قـوانین موضـوعه خلاف شریعت اسلامی و تطبیق سیستم جزایی موجود با قوانین و مقررات شرعی آغاز شد . همچنین ایجاد یـک سیـستم جزایی بر پایه عدل اسلامی ، توسط قضات عادل و آشنا به موازین فقهی اقداماتی به عمـل آمـد . از آن جملـه در اصـول قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مبانی فکری و پایه های اصلی نظام جزایی اسلامی پی ریزی شد و مقرر گردید کـه کلیه قوانین و مقررات مدنی و جزایی و غیره باید بر اساس موازین اسلامی باشد.[۳۱]

یکی از این نهادها نهاد اعاده حیثیت بود که در قوانین گذشته وجود داشت و جایگاه خاص خود را پیدا کرده بود ، لیکن در قوانین مجازات ۱۳۶۱ و ۱۳۷۰ و ۱۳۷۵ عملاً توجهی به آن نشد و از متن قوانین جـاری کـشور حـذف گردیـد و در این خـصوص از ناحیـه مراجع ذی ربط قضایی در کشور درخصوص نسخ یا بقای قوانین راجع به اعاده حیثیت نظریاتی ابراز گردیـده اسـت کـه

دیدگاه های مربوط به نسخ یا بقای اعاده حیثیت قابل بررسی است

۴-۵ نظریه بقای قوانین اعاده حیثیت

چنانچه قانون جدید و قدیم با هم منافاتی ندارند و تا حدودی که این قوانین با هم قابل جمع مـی باشـند در صـورتی کـه قانون جدید در پاره ای امور با قانون قدیم مخالف باشد در همان محدوده آنها را از بین می برد و در سایر جهات به قوت خود باقی است و از طرفی اگر قوانین به طور صریح یا ضمنی نسخ نشده باشند که در عرف قانون متـروک خوانـده مـی شوند و مدتها بدون اجرا می مانند آیا ترک قانون دلیل بر نسخ آن است؟در این راستا دکتر کاتوزیان می نویسد : جهت پاسخ به این سوال باید به نقش عرف در ساختن قواعد حقوقی مراجعه کرد و در صورتی که منبـع اصـلی حقـوق ، قـانون فرض شود و عرف پیرو مکمل آن باشد هیچگاه نمی تواند قانون را نـسخ کنـد . زیـرا قـانون نظـامی اسـت کـه از طـرف اکثریت جامعه (نمایندگان) برای حفظ نظم و قدرت ی و اقتصادی دولت ضروری شناخته شده است و هیچ قـانونی  اقتدار نسخ قانون را به عرف نمی دهد و در عمل نیز قوانینی که مدتها فراموش شده را نسخ شده نمـی داننـد.[۱] »بنـابراین مبنای نظر شورای عالی قضایی فاقد منطق حقوقی جهت نسخ قوانین مربوط به اعـاده حیثیـت مـی باشـد و شـورای عـالی قضایی فاقد چنین اختیاری بوده است که بتواند مقررات قانونی را ملغی و نسخ شده اعلام نماید .قانونگذار با تصویب ماده ۶۲ مکرر و الحاق آن به قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۷۷ به نوعی به مقررات اعاده حیثیت عرفی بازگشت نموده است.[۲] و با توجه به تبصره های ۲ و ۳ و ۵ از ماده ۶۲ مکرر قانون مجازات اسلامی مقنن رفع اثر را با الفاظی مانند آثار قبلی » یا اثر محکومیت کیفری » بکار می برد . کل آثار تبعی در محدوده ماده و تبصره ها رازایل می کند . چرا که در تبصره های ماده ۶۲ کل آثار تبعی را مد نظر قرار داده است و ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی حکم به محرومیت از بعضی یا همه حقوق اجتماعی فقط برای جرایم تعزیری پیش بینی شده است اما در مـاده ۶۲ مکـرر قانون مجازات اسلامی به شکل تخییری بیان نشده است و ارتکاب جرایم مذکور در ماده ۶۲ مکرر خود به خـود موجـب محرومیت از حقوق اجتماعی پیش بینی شده در ماده را دارد . و از طـرف دیگر دکتـر گلـدوزیان معتقـد اسـت، چنانچـه قانون گذار نظر به این داشت که رفع اثر از محکومیت را محـدود بـه حقـوق اجتمـاعی نمایـد بایـد مـوارد محرومیـت را بصورت حصری بیان می کرد و نه به صورت تمثیلی (استفاده از لفظ از قبیل) و اجرای ماده ۶۲ مکرر محکومیـت قطعـی کیفری در جرایم عمدی دارای آثار تبعی بوده و محکوم علیه را از حقوق اجتماعی محروم مـی نمایـد و پـس از انقـضاء مدت تعیین شده و اجرای حکم رفع اثر گردیده و محکوم علیه به اعاده حیثیت نایل می گردد.[۳]»

۴-۶ سایر کشورها

منشأ نهاد اعاده حیثیت را از دیدگاه تاریخی به حقوق روم نسبت می دهند چنانکه در برخـی مـوارد دیژسـت [۴]» متـضمن ترتیباتی بود که رفع محرومیت ها و عدم صلاحیت های محکومین را به آنها مقرر می کرد.[۵]

در اجتماعات اولیه که فاقد تشکیلات منظم و معینی بوده اند و افراد عموماً بطور قبیله ای زندگی مـی کـرده انـد اجـرای مجازات بر عهده رئیس خانواده و یا قبیله بوده است و رئیس خانواده یا قبیله به موجب اقتداری که داشـته اسـت افـرادرا مجازات می کرد و همه افراد مم به تبعیت از نظر او بودند و به تبع بخشش و گذشت از گناه گناهکاران نیز بر عهـده او قرار داشته است .یکی دیگر از روش های مورد استفاده برای اثبات بی گناهی و اعاده حیثیت این بـوده اسـت که هرگاه نسبت به بی گناهی یا مجرم بودن متهمی تردید وجود داشت اثبات بـی گنـاهی مـتهم موکـول بـه انجـام دادن کارهای سخت و خطرناک بوده است و اگر در حین انجام اینگونه امور متهم جان خود را از دست نمی داد دلیل بـر بـی گناهی او محسوب می شد.[۶]و به این ترتیب بطور کامل از او رفع اتهام می گردیده است و اعاده حیثیت به شکل سـیاق امروز مفهومی نداشت .در روم قدیم اعاده حیثیت با این شیوه و روشی که در حقوق جز ا مطرح است وجود نداشت. در زمـان جمهوریـت ایـن امر ناشی از آرای عمومی بوده و نام شخص مورد نظر را در تابلو هراکله درج می کردند و به این وسیله شخـصی را کـه مثلاً در نتیجه نفی بلد صفت رومی بودن خود را از دست داده و از حقوق ملی محروم گردیده بود بـه ایـن طریـق اعـاده حیثیت می کردند.[۷]دردوره امپراتوری روم[۸] این امر از شئونات امپراتور بود و به هر کیفیتی که او مصلحت می دانست حیثیت از دست رفته محکوم را به او باز می گرداند که این امر گاهی بصورت خیلی ساده و به همان طریقی که محکومیت بوجود آمـده بـود اعاده حیثیت می شد و گاهی نیز بصورت تشریفاتی و کامل اجرا شد به این معنی که با فرمان امپراتور نه تنها محکومیـت معین از بین می رفت بلکه شخص محکوم نسبت به سایر اعمال گذشته و سوابق به کلی تطهیر و مبرا می شد.

۴-۷ فرانسه

حقوق قدیم فرانسه نیز از حقوق روم الهام گرفته است در قرون وسطی اعاده حیثیت خود یکی از حقوق مخصوص شهرداری بوده است و به مناسبت اوضاع و احوال اجتماعی و ذوق عمومی محیط، تشریفات خاص و با شکوهی رادربرداشت و خلاصه غسل تعمید و تطهیر حقوقی برای محکوم صورت می گرفت تا آنکه نتایج و ثمرات محکومیت بطور کلی از بین برود و به قول روسو حکم اعاده حیثیت محکوم علیه را به شهرت و حالت اولی چنانکه قبل از محکومیت بود برمی گرداند و هیچگونه محرومیتی برای او باقی نمی گذاشت بطوریکه حق اجرا و تمتع از حقوق مدنی پیدا می کرد.[۹] در قانون اصول محاکمات جزایی فرانسه اعاده حیثیت فقط در مجازاتهایی بود که جنبه ترهیبی و ترذیلی داشته است و آن به تصمیم پادشاه منوط بود و در نتیجه آن محرومیتهایی که ناشی از محکومیت بوده محو می شده است و این یک نوع عفو خصوصی در مجازاتهای تبعی بوده است .فرمان ۱۶۷۰ ( فصل۱۴ مواد ۵/۶/۷ ) از حکم اعاده حیثیت نام برده و برای اولین بار اعاده حیثیت جزء قواعد قانونی و منظم در قانون جزای ۱۷۹۱ هویدا گردید از آن به بعد بازگشت محکومین به وضع اولیه خود که مقداری از آنرا محکومیت کیفری درهم شکسته بود تابع مقررات صحیحی گردید.[۱۰]» موضوع اعاده حیثیت قضایی در حقوق فرانسه پیش از اعاده حیثیت قانونی مورد توجه قانونگذاران فرانسه قرار گرفت.

در سال ۱۸۹۹ این سؤال در جامعه حقوقی فرانسه مطرح شد که آیا شایسته نیست که علاوه بر اعاده حیثیت قضایی اعاده حیثیت جدیدی پیش بینی شود به عبارت دیگر علاوه بر وجود اعاده حیثیت قضایی، اعاده حیثیت قانونی که با حصول شرایط و مدت مقرر منجر به زوال آثار و رفع اثر از محکومیت به صورت خود به خود می گردید مورد توجه قرار گرفت و در قوانین ۲۶ مارس ۱۸۹۱ و قوانین ۱۸۹۹ و ۱۹۰۰ جامه عمل به خود پوشید.همچنین قانون سوم ژانویه ۱۸۵۲ استفاده از اعاده حیثیت را به مجازاتهای جنحه ای تسری داد همچنین از زمان تصویب قانون ۱۴ اوت ۱۸۸۵ محکومین به مجازات تکرار جرم نیز می توانستند درخواست اعاده حیثیت نمایند و بالاخره قانون ۱۰ مارس ۱۸۹۸ محکومینی که مجازات آنان مشمول مرور زمان شده و یا اشخاص که پس از استفاده از اعاده حیثیت  مجدداً مرتکب جرم شده اند توان استدعای اعاده حیثیت را دارا بودند.»[۱۱] اعاده حیثیت در قانون ۲۶ مارس ۱۸۹۱ مبتنی بر این امر بوده است که استفاده کنندگان از تعلیق در صورتیکه رفتار ایشان در ضمن و ظرف ۵ سال شایسته و نیکو بوده باشد در انقضاء مدت به اعاده حیثیت نایل آمده و از تمامی آثار اعاده حیثیت قضایی بهره مند می گردیده اند.

در قانون جدید جزای فرانسه که از اول مارس ۱۹۹۴ قابلیت اجرایی یافته است [۱۲]چنانچه فردی به کیفرهای جنایی وجنحه ای یا خلاف محکوم گردد با رعایت شرایط واوضاع احوال پیش بینی شده در قانون از اعاده حیثیت بهره مندخواهد شد یکی از شروط اساسی که برای بهره مند شدن از اعاده حیثیت در ماده -۱۳۳ ۳۱ این قانون پیش بینی شده است این است که محکومیت جدیدی به کیفر جنایی یا تادیبی نداشته باشد.در این قانون برای محکومیتهای مختلفی که ممکن است برای اشخاص به وجود آید مهلت های مشخصی را در نظر گرفته است که پس از اتمام مهلت های مذکور فرد به اعاده حیثیت نائل میگردد.

فصل سوم :مبانی نظری و قلمرو اعاده حیثیت

۱) مبانی نقلی

در سیستم قضایی جمهوری اسلامی ایران برای حفظ وتضمین حقوق و آزادیهای افراد مقررات مدون پیش بینی گردیده است که بر اساس ومبنای شریعت اسلام از طرف مراجع ذی صلاح تنظیم گردیـده اسـت .اصـولی کـه بـر مبنـای قواعـد مذهبی شکل گرفته است جنبه الهی وفطری دارد که جهت شناختن منظور شارع و تطبیق اصول با موارد ویا در خصوص نحوه اجرای قواعد و احکام آن بررسی بعمل آید باتوجه به این نکته که ازقرآن وروایات به عنوان منابع نقلـی نـام بـرده می شود به بررسی دیدگاه این دو منبع در خصوص موضوع مورد بحث ما پرداخته شود .

۱-۱ آیات قرآن کریم

از جملـه آیـاتی که در قرآن به موجب تاسیس توبه باعث اعاده حیثیت می شود آیاتی است که در حـوزه فـردی و رابطـه انـسان بـا خـدا مطرح شده است از جمله :

۱ـ آیه ۱۱ سوره مبارکه نمل ا لا من ظلم ثم بدل حسناً بعد سوء فانی غفور رحیم »

۲ـ در آیه ۵۴ سوره مبارکه انعام می فرماید : انه من عمل منکم سوءا بجهاله ثم تاب من بعده و اصلح فانه غفور رحیم »

۳ـ در آیه دیگری می فرماید :  من یعمل سوء او یظلم نفسه ثم یستغفر االله یجداالله غفوراً رحیماً [۱۳]»

۴- در آیه ۱۱۹ نمل می فرماید : ثم ان ربک للذین عملوا السوء بجهاله ثم تابوا بعد ذلک و اصلحوا ان ربـک مـن بعـدها لغفور رحیم »

۵ـ در آیه دیگر می فرماید:   و الذان یا تیانها منکم فاذوهما فان تابا و اصلحا فاعرضوا عنهما ان االله کان تواباً رحیماً [۱۴]»

که در این آیات خداوند چنانچه اهل ایمان اقدام به گناهی نموده باشند که مستوجب عقوبت گردند و پـس از آنکـه از عمل زشت خود توبه نموده و پشیمان شده و بسوی پروردگار بازگشت نموده و اعمـال صـالحه بـه جـا آورد و نورانیـت روح خود را بازیافت پروردگار با صفت مغفرت و رحمت خود یادآوری نموده که گناه را از صفحات اعمال آنان محـو و نادیده گرفته است و در اثر صفای روح مستوجب رحمت و رفعت مقام خواهد شد.

درتفسیر آیه دوم ایت االله مکارم می فرمایند همچنین به رسول خدا فرمان می دهد که هیچ فرد باایمانی را از هر طبقه و نژادی که باشد و در هر شرایطی که باشد از خود نراند بلکه آغوش خودش را یکسان بـر روی همـه بگـشاید حتـی اگـر گناهانشان زیاد باشد آنها را بپذیرد و اصلاح کند.»[۱۵]

توبه وقتی قبول می شود که از روی حقیقت واقع شده باشد زیرا کسی که به سوی خدا باز گشت نمـوده باشـد و بـه وی پناه برد هرگز خود به پلیدی گناهی که از آن توبه کرده و خود را پاک ساخته است مجدداً آلوده نمی کند.

در آیه سوم خداوند اقدام به ترغیب گناهکاران نموده است که به خود ستم کرده اند و گناهانی مرتکـب شـده و یـا بـه دیگران خیانت کرده اند. شایسته است که به خود آیند و به صحیفه تیره و تاریک روان خود بنگرند و چون وجدان آنان ننگین شد و شرمنده گردید در مقام ندامت و پشیمانی برآید و به آتش حسرت خود را شکنجه دهند تا خداوند از جرم و گناه آنان درگذرد و آنان را پاک و پاکیزه نماید، چرا که هر معصیتی که انسان مرتکب شود با تبعاتی که دارد در نفس او اثر سوء باقی می گذارد و در نامه اعمالش نوشته می شود و بنده خدا می تواند آن اثر سوء را با توبه و اسـتغفار از بـین ببرد.[۱۶]

ودر آیه چهارم عملاً باید خطا را جبران کرد و قسمتهایی از روح انسان یا جامعه که بر اثر گناه آسیب دیده است اصلاح و مرمت شود و در اثر استقرار حالت ندامت و پشیمانی اعمال دیگرش شایسته و صالح گردد تا عفو و رحمت الهی او را فرا بگیرد.در آیه پنجم خداوند دستور می دهد که کسانیکه مرتکب تخلفی شده اند را سرزنش و مذمت کنید و اگر توبه کردند و عمل خود را اصلاح نمودند دست از سرزنش و مذمت ایشان بردارید.

در تفسیر این این آیه آیت االله مکارم میفرماید : خداوند راه بازگشت را به سوی ایـن خطاکـاران گـشوده اسـت کـه در صورت توبه و اصلاح جامعه اسلامی آنان را با آغوش باز می پذیرد و یک عنصر طـرد شـده از اجتمـاع نخواهنـد بـود و افرادی که توبه کرده اند دیگر در برابر گناهان سابق نباید مورد ملامت قرار گیرند در جایی که مجـازات و حـد شـرعی باتوبه ساقط می شود بطریق اولی مردم باید از گذشته آنان چشم بپوشند وقتی درباره کسانیکه حد درباره آنها جاری مـی شود و سپس توبه می کنند جامعه اسلامی باید آنان را مشمول گذشت قرار دهد.»[۱۷]

اگرچه از این نوع آیات در قرآن کریم فراوان است و نمایانگر این مطلب است که حیثیـت لکـه دار شـده انـسان توسـط گناه و جرم باید به سرعت ترمیم شود و خداوند نمی خواهد که آبرو و شرافت کسی خدشه دار باقی بماند .

علاوه بر آیات فوق آیات دیگری نیز وجود دارند که در حـوزه روابـط اجتمـاعی و عمـومی دربرگیرنـده مفهـوم اعـاده حیثیت است که از یک طرف برای جبران و تدارک حیثیت از دست رفته اشخاص بی گناه و از سوی دیگر برای سقوط مجازات و محو آثار محکومیتهای کیفری گناهکاران و مجرمان در نظر گرفته شده است. از جمله در بـاب قـذف قـرآن کریم می فرماید : و الذین یرمون المحصنات و لم یاتوا باربعه شهداء فجلد و هم ثمانین جلده و لا تقبلـوا لهـم شـهاده ابـداً و اولئـک هـم الفاسقون الا الذین تابوا من بعد ذلک و اصلحوا فان االله غفور رحیم [۱۸]».

در آیه رمی » به معنای انداختن است ولی به عنوان استعاره نسبت دادن امری ناپسند به انسان نیز استعمال می شود که به آن قذف می گویند و از این آیه این چنین برمی آید که مراد از رمی نـسبت دادن زنـا بـه زن محـصنه و عفیفـه اسـت در صورتیکه قاذف چهار شاهد ارائه نکند ابداً و به هیچ وجه شهادت او مسموع نیست چون به فسق گرفتار آمده است مگـر آنکه توبه کند و اعمال خود را اصلاح نماید تا حکم به فسق و نپذیرفتن شهادت ابدی از او ساقط شود.

در این آیه برای اثبات جرم بزه دیده باید چهار شاهد با هم به عمل منافی عفت شـهادت دهنـد و ایـن سـخت گیـری در اثبات جرم در واقع به منظور حفظ عرض افراد مومن پیش بینی شده است تا کسی جـرات تعـرض بـه آبـروی مـومنین را نکند.

از جنبه حیثیت لکه دار شده مجرم و رسوایی که با داغ فسق بر او بوجود آمده است قرآن کریم توبـه مجـرم و قـاذف را دلیل بر بازگشت حیثیت مجرم می داند و با تحصیل ملکه عدالت توسط توبه کاران شهادت مجرم توبه کرده پذیرفته می شود و از این طریق برای کسانیکه از عمل ارتکابی خـود دسـت کـشیده و از آن برمـی گردنـد و بـا اجـازه مجـدد بـرای شهادت دادن اعاده حیثیت صورت می گیرد در آیه ۳۴ سوره مبارکه مائده درباره کسانیکه با خداوند و رسولش محاربـه می کنند می فرماید: انما جزاء الذین یحاربون االله و رسوله و یسعون فی الارض فساداً ان تقتلوا او یصلبوا او تقطع ایدیهم و ارجلهم من خلاف او ینفوا من الارض ذلک لهم خزی فی الدنیا و فی الاخره عذاب عظیم الا الـذین تـابوا مـن قبـل ان تقدروا علیهم فاعلموا ان االله غفور رحیم »

در این آیه هم محاربه از جرم هایی است که در آن به حقوق افراد جامعه و امنیت آنها صدمه وارد می شود و در گـستره حقوق اجتماعی و عمومی می گنجد. محاربه و فساد در زمین باعث اخلال در امنیت اجتمـاعی مـی شـود و راه را بـرای طغیان به حقوق افراد باز می کند. اسلام برای این عمـل شـدت مجـازات بیـشتری بـه خـرج داده اسـت و از چهـار نـوع مجازات قتل ، تصلیب ، تبعید و تقطیع نام برده است و بر این موضوع تأکید شده است که این مجازاتها باعث فضیحت و رسوایی محاربان است که البته مختص به دنیا نمی باشد و در آخرت هم گریبان گیر آن است . ولی اسـلام بـا یـک دیـد وسیع محارب را که بوسیله مجازات به شدیدترین نحو از جامعه طرد می کند به دامان جامعه بازگشت پـذیر مـی دانـد و توبه قبل از دستگیری را شرط اعاده حیثیت شخص محارب می باشد. علت اینکه خداوند پشیمانی این گناهکاران را می پذیرد و از تعقیب و کیفر آنان را مصون می نماید و به این وسیله خاطر آنان را تأمین داده است چرا که اگر توبه اینگونه جنایتکاران پذیرفته نشود این افراد ناگزیرند تا آخر عمر برای حفظ حیات به بیابانگردی ادامه دهند و گروهـی را بـه هـم دستی خود دعوت کنند.[۱۹]

توبه قبل از گرفتاری را موجب مصون شدن ایشان از کیفر می باشد و با توبه کردن مجـازات محـارب از او برداشـته مـی شود اما مجازات سارق یا غاصب یا قاتل معمولی را خواهد داشت و توبه تنها ساقط کننده حق االله است و نه حق الناس.[۲۰]

آیه دیگری که می تواند در این خصوص مورد توجه قرار گیرد آیه ۱۱۸ از سوره مبارکه توبه اسـت کـه شـأن نـزول آن درباره غزوه تبوک است و می فرماید:

و علی ثلاثه الذین خلفوا حتی اذا ضاقت علیهم الارض بما رحبت و ضاقت علیهم انفسهم و ظنوا ان لا ملجا من االله الیـه ثم تاب علیهم لیتوبوا ان االله هو التواب الرحیم »

در این آیه سه نفر از مسلمانان که از شرکت در جنگ تبوک سرباز زدند و در مجازات آنان پیـامبر از بـاب طـرد ایـشان وارد شد و با آنان سخن نگفت و از لحاظ اجتماعی هم طرد شدند تا آنجایی که آنقـدر در مـضیقه قـرار گرفتـه انـد کـه دریافتند جز خداوند هیچ پناهی ندارند و به این ترتیب خداوند به سـمت ایـشان بازگـشت و رحمـت و مغفـرت خـود را شامل حال آن سه تن گرداند و ایشان موفق به توبه شدند و سپس آیه توبه این گروه نازل شـد و دوبـاره ایـن سـه تـن بـه زندگی عادی خود بازگشتند. این آیه به طرز روشنی نشان دهنده مراحل اعاده حیثیت می باشد به این ترتیب که جرمـی ارتکاب یافته و افراد مجرم به سزای عمل خود که طرد از جانب رسول خدا و جامعه اسلامی بود رسیدند و پس از آنکـه توبه نمودند و از عمل خود شدیداً پشیمان شدند دوباره حیثیت لکـه دار شـده خـود را تـرمیم نمـوده و بـه دامـان جامعـه اسلامی بازگشتند.

خداوند در آیا ت ۱۱ تا ۲۱ سوره مبارکه نور با بهره گرفتن ازکلام و لحـن زیبـایی مـساله هتـک عـرض و حیثیـت مـومنین را محکوم می کند. ابتدا با لحنی سنگین از افرادی که از مومنین در مقابل بهتان دفاع نکرده اند گله کرده و سپس با لحنـی قاطع و محکم تر به اصل عمل این گروه خدشه وارد ساخته است و سپس بـه تهدیـد کـسانی کـه اشـاعه فحـشا در میـان مومنین را دوست دارند متوسل شده است. و در واقع همانطور که می دانیم اسلام اصل و پایه را به پیشگیری از جرم قرار می دهد و با بهره گرفتن از لحن تهدید کننده و بیان عقاب اعمال انسانها به نوعی شیوه تربیتی بازدارنده متوسل می شود پس در صورتی که در عمل جرم علی رغم اینگونه پیشگیریها ارتکاب می یابد راهکارهایی ارائه می دهـد. بـا دقـت در مـتن آیات درمی یابیم که لکه دار شدن حیثیت مومن و آثار مخرب آن از جمله نشر در جامعـه و گرفتـار کـردن دیگـر افـراد جامعه انسانی است تا چه اندازه تقبیح شده است و بهتان زنندگان به چه میزان مورد غضب الهی هستند تا اینکه در آیه ۲۱می فرماید

یا ایها الذین آمنوا لا تتبعوا خطوات الشیطان و من یتبع خطوات الشیطان فانـه یـامر بالفحـشا و المنکـر و لـو لا فـضل االله علیکم و رحمته ما زکی منکم من احد ابدا و لکن االله یزکی من یشاء و االله سمیع علیم »

در خصوص این آیه فرموده اند :که از این آیه استفاده می شود که خداوند برای بنـدگان امـوری را اراده مـی کنـد کـه برخلاف اراده شیطان است و شیطان انسان را به فحشا که کاری زشت است از نظر عرف و عقـل و منکـر عملـی کـه در حکم شرع ناپسند است می باشد و گو یند که مقصود از فحشا است و منکر سایر قبایح و یا فحشا هر چیزی اسـت کـه در نهایت افراط باشد و منکر آنچه نفوس منکر آن باشند و متنفر از آن باشند و راضی به وقوع آن نباشند. [۲۱]»

و همچنین در این آیه علت پاک شدن انسان از گناهان و انحرافات و آلودگیها را منوط به فضل و رحمت الهی می داند. و تا مجاهده و تعالی از جانب بندگان نباشد هدایت و موهبتی از ناحیه خداوند صورت نمی گیرد و آن کس که در این راه گام می نهد خداوند دستش را می گیرد و به سرمنزل مقصود می رساند زیرا تا پاکی از موانع و مفاسد و رذایل

۱-۳-۲ پذیرش شهادت پس از توبه

از دیگر روایاتی که در این باب موجود است می توان به احادیث ذیل اشاره نمود:

ابن سنان قال : سالت عن ابا عبداالله عن المحدود انا تاب اتقبل شهادته ؛فقال اذا تاب توبته ان یرجـع ممـا قـال و یکـذب نفسه عند الامام و عند المسلمین فانا فعل فان علی الامام ان یقبل شهاده تلک [۱]»

الکنانی قال سا: لت ابا عبداالله عن القاذف انا اکذب نفسه و تاب اتقبل شهاده ؛ قال : نعم »

من سماعه قال : شهود اور یجدون حدا لیس له وقت و تلک الهی ؛ قلت له : فان تابوا و صلحوا تقبـل شـهادتهم بعـد ؛ قال : انا تابوا تاب له علیهم و قبلت شهادتهم [۲]»

درهر دو روایت ذکر شده به یکی از مهمترین آثار نیل به اعاده حیثیت یعنی قبول شهادت این افـراد پـس از توبـه اشـاره شده است .

در باب شهادت یکی از شروط شاهد عدالت اوست که عدالت با ارتکاب گناه کبیره و اصرار بر گنـاه صـغیره زایـل مـی گردد ولی توبه کردن درباره مجرمی که مجازات جرمش حد است چه حد چـه حـد قـذف چـه حـد شـهادت دروغ باعث می شود که پیشینه سوء مجرم زایل شود و دوباره او متلبس به لباس عدالت گردد و بتواند شـهادت را تحمـل و ادا کند.

روایتی دیگر در باب حد سحر است :  قال علی علیه السلام: من یعلم شیئا من ال سحر کان آخر عهده بربه وحده القتل الا ان یتوب [۳]»

که حد یادگیرنده سحر و انجام دهنده آن قتل است مگر توبه کند و باز گردد. یادگیری و تعلیم و تعلم سحر هم از نوع جرایمی که امنیت مردم را به مخاطره می اندازد و در گستره اجتماع ایجاد خطر می نماید.

احادیثی هم موجود است که حمایت و پشتیبانی اسلام از شخص بزه دیده بی گناهی که مورد تهمت و افترا قـرار گرفتـه است را می رساند:

… عمار الساباطی عن ابی عبداالله فی رجل قال الرجل : یا ابن الفاعله یعنی ال فقال ان کانت امه حیه شاهده ثـم جاعـت تطلب حقها ضرب ثمانین جلده و ان کانت غائبه انتظر بها حتی تقدم ثم تطلب کانت قـد ماتـت و لـم یعلـم منهـا الاخیـر ضرب المفتری علیه الحد ثمانین جلده »[۴]

در این حدیث بر حمایت از بزه دیده بی گناه که حیثیت و آبـرویش در معـرض خطـر قـرار گرفتـه تأکیـد شـده اسـت و اجرای حد قذف و درخواست آن را به عنوان حقی برای بزه د یده بیان کرده مثل حضور زن مورد اتهام قذف در صـحنه شنیدن اتهام و رجوع برای مطالبه اجرای حد قذف بر قاذف و یا عدم حضور زن مقذوف و انتظار که برای حاضـر شـدن زن و مطالبه اجرای حد قذف و یا به طریق اولی اجرا کردن حد قذف در صورت مرگ زن و بـا آگـاهی از درسـتکاری زن ، در تمامی صورتهای ذکر شده امام بر این تأکید دارند که بزه دیده بی گناه بتواند به اعاده حیثیت از دست رفته خود به عنوان حق نایل شود.شقوق ذکر شده تماماً در صورتی است که قاذف و مقذوف هر دو مسلمان باشند.

همانطور که در روایات های ذکر شده مشخص شد اسلام برای موضوع اعاده حیثیـت چـه در مـورد بـزه دیـده و چـه در مورد بزه کار برای بازگشت به زندگی عادی اهمیت فوق العاده قایل شده است و جایگاه این امر در اسلام بـسیار مهـم و شایان ذکر است.افراد جامعه در برخورد با مجرمین آنان را افرادی منفی و بی ارزش و با مشاهده یک رفتار منفی سرزده از یک مجـرم بـا کل شخصیت او پیش داورانه برخورد می نمایند و خطا و اشتباه او را معرف تمام شخصیت او مـی داننـد در دیـن اسـلام

همه افراد دارای حرمت و ارزش انسانی باشند و نمی توان آنان را بدون دلیل مورد اهانت قرار داد و با افراد مجـرم ورای مجازاتی که تحمل می کنند باید به گونه ای برخورد نمود که به شخصیت واقعی خود پی ببرند و دیگر مرتکـب جرمـی نگردند و بار دیگر اعمال ناشایست و ناپسند جامعه را انجام ندهند.

هر چند که در جامعه بشری از دیرباز وجود جرم و جنایت انکارناپذیر است و بشر هیچ گاه نتوانـسته اسـت در جامعـه ای پاک و پیراسته از انحراف تنفس کنند و مسیر سعادت را سپری نماید و از این جهت مـسئولیت پیـامبران بـزرگ الهـی و مبلغان دین و تربیت جهت هدایت و تربیت انسانها از همه بیشتر و سنگین تر بوده است .صرفنظر از تعریف جرم از دیدگاه جامعه شناسان ، حقوقدانان و روانشناسان هر کـدام شـیوه و روشـی جهـت برخـورد و تربیت مجرم برگزیده انـد لـیکن اندیـشمندان و مـصلحان جامعـه همـواره در پـی بررسـی عوامـل جـرم زا و راه کارهـای جلوگیری از جرم بوده اند ودر این میان رسالت پیامبران وامامان معصوم از همه سنگین تر بوده اسـت در ایـن قـسمت بـه چگونکی و روش های برخورد سازنده با مجرمان از منظر معصومین (ع) اشاره می شود

۱-۳-۲تکریم شخصیت و تکیه بر داشته های الهی آدمیان

در برخورد با انسانهای مجرم و بزهکار باید به شخصیت واقعی آنان احترام بگذارنـد تـا بدینوسـیله بـه شخصیت واقعی خود پی ببرند و از عقیده باطل و ناپسند خود دست بکشند علی (ع) می فرمایند من کرمت علیـه نفـسه  لم یهنها بالمعصیه [۵]»

اگر کسی از کرامت نفس برخوردار باشدهرگز خودرا به گناه پست وبی ارزش نمیکند و ا یـشان در کتاب شریف نهج البلاغه می فرمای د من کرمت علیه نفسه هانت علیه شهواته » یعنی کسی که از احتـرام وکرامـت نفـس برخوردار باشد شهوت نزد او بی ارزش است و بر عکس هـر کـس کـه شـرافت شـگرف خـود را بـاور نداشـته باشـد ازارتکاب هر گونه رفتار ناشایست باکی ندارد. چنانکه امام هادی (ع) می فرمایند من هانت علیه نفسه فلا تا من شـره از » شرکسی که خودش را بی مقدار می داند در امان نباش.[۶]

حتی برخی از روانشناسان معتقدند که احساس بی ارزشی عمیق ریشه بسیاری ابهنجاریهای روانی است کـه در انـسانها دیده می شود.[۷]

۱-۳-۳ مهرورزی و جلب اعتماد افراد

محبت ورزیدن نیرو آفرین است و انسانها را بدرستی و درست رفتاری می کشاند در صورتیکه قانونگذار بخواهـد نقـش بیشتری در اصلاح و تربیت مجرمان و بزهکاران داشته باشد نباید از مهرورزی نسبت به آنان غفلت بورزد.

حضرت علی (ع) در نهج البلاغه حکمت ۵۰ می فرمایند قلوب الرجال و حشیه فمن تالفها اقبلت علیها[۸]»

دلهای انـسانها بیگانه و نامأنوسند و هر کس از در محبت وارد شود با او الفت می گیرند و امام صادق (ع) نیز می فرمایند المرء مع من احب»[۹]انسان با کسی خواهد بود که او را دوست دارد.

اصولاً بر اساس این اصل افرادی که با بزهکاران و مجرمان سر و کار دارند گرمی و مهر لازم را به افراد خطاکـار داشـته باشند زمینه بازگشت آنان به یک اجتماع سالم فراهم خواهد شد و این روش در امر اصلاح و تربیت افراد مجرم از جمله روش هایی است که در سیره عملی پیامبر (ص) و ائمه ( ع) مورد استفاده قرار گرفتـه اسـت و از خـشونت و تنـدی تنهـا در مواقع خاص استفاده می کرده اند.

۱-۳-۴  تکیه بر نقاط مثبت افراد مجرم

آدم ها همگی در درون خود نیاز مبرمی به این دارند که مورد پذیرش دیگران باشند واحساس کنند که مفیدند و لذا توجه به نقاط مثبت افراد مجرم و تشویق آنان به کارهای خوب است زیرا اگر انسان بدون توجه به نقاط مثبت فرد خطاکار وی را مورد سرزنش قرار دهد آن فرد را به واکنش از خود وا می دارد و موجب برافروخته شدن آتش لجاجت مخاطب مـی گردد و او را در پیمودن راه خلاف جسورتر می کند.

امام علی (ع) در وصیت خود به فرزند بزرگوارش امام حسن می فرمایند والافراط فی الملامـه یـشب نیـران اللجاجـه[۱۰] »زیاده روی در سرزنش آتش لجاجت را می افروزد.

و لذا قانونگذار به عنوان مربی جامعه که وظیفه وعظ و توبیخ افراد را بر عهده دارد لازم است که از لغزشها و رفتارهـای ناشایست مجرم چشم پوشی کند و راه را بر وی نبندد تا زمینه ی بازگشت او را به جامعه فـراهم کنـد و یـادآوری نقـاط مثبت افراد و رفتارها و کارهای ارزشمندی که فرد می تواند در جامعه انجام دهد موجب تحرک افراد جهت حرکت بـه سوی رفتارهای مثبت خواهد بود.

۱-۳-۵ خوش بینی و رفتار متربی

هیچ انسانی نمی تواند از لغزش و انحراف مصون باشد بجز معصومین »(ع) و هیچ کس نمی تواند ادعا کند که هیچ گاه مرتکب خطا و اشتباهی نمی شود بنابراین همان گونه که در انسانها رفتارهای نیک وجود دارد احتمال خطا و انحراف نیز در آنان هست لذا جامعه ای که در صدد اصلاح وتربیت مجرم است نباید خطای متربـی را پیگیـری کـرده بلکـه بایـد بـا خوش بینی با او برخورد نماید و تا جائی که ممکن است در اصـلاح رفتـار او اقـدام نمایـد جامعـه نبایـد پـس از اجـرای مجازات و گذران دوران محکومیت و محرومیتهایی که برای مجرم در نظر گرفته است همچنـان او را فاسـق گناهکـار و متخلف بنامند و راه بازگشت او به جامعه باز باشد.

امیر المومنین علی (ع ) در این باره می فرمایند ضع امر اخیک علی احـسنه حتـی یـا تیـک لا بغلبـک و لا تظـنن بکلمـه خرجت من اخیک سوء و انت تجدلها فی الخیرمحملا»[۱۱]

یعنی کار برادرت را به بهترین وجه آن تفسیر و تعبیـر کـن مگـر اینکه کاری کند که راه توجیه را بر تو ببندد و نسبت به سخنان او نیز مادامی که راهی برای تفسیر نیکو دارد گمان بدمبرد

۱-۳-۵ ـ تغافل و پوشاندن خطای افراد

تغافل به معنی خود را به غفلت زدن و نادیده انگاری است امام علی ( ع) می فرماید : من اشرف اعمال الکریم غفلته عما یعلم[۱۲]»

یعنی از جمله شریف ترین کارهای شخص بزرگوار آن است که از آنچه می داند تغافل می ورزد.

چنانکه گذشت انسان موجودی است که همیشه در معرض خطا و اشتباه است به ویـژه در برخـی از دوره هـای زنـدگی اگر از کسی گناهی سر زد که با ارزشهای اسلامی سازگار نیست و انجام دهنده آن سعی در مخفی نگه داشتن آن دارد و یا در صورت آشکار شدن گناهش به توجیه آن می پردازد. جامعه باید چنان کند که از خطای او آگاهی ندارد و به این وسیله به شخصیت افراد آسیبی نرسد زیرا فردی که مرتکب جرم یا خطایی شده و از عمـل خـویش پـشیمان شـده اسـت دیگر قصد تکرار آن را نداشته باشد. لذا از دیدگاه تربیت دینی تا آنجا که ممکن است باید از لغزش و اشتباه متهم و خطاکار درگذشت چنانچه امام بـاقر مـی فرماید:  لا یحب المومن علی المومن ان یستر علیه سبع ین کبیره[۱۳]»

هر مؤمنی وظیفه دارد هفتاد گناه کبیـره بـرادر مـومن خود را بپوشاند.

لذا پوشاندن خطا و تغافل نسبت به اعمال مجرمان تا جایی رواست که دست به توجیه اعمـال و رفتـار خـود نمـی زننـد و اقدام به مرزشکنی نمی نمایند .

۱-۳-۶   چشم پوشی و عفو

درآیه ۱۳ سوره مبارکه مائده می فرماید: از آنان درگذر و چشم پوشی کن که خداوند نیکوکاران را دوست دارد »

در روایات اسلا می و سیره تربیتی معصومان (ع) نیز عفو و گذشت از ارزش و جایگاه برجسته ای برخوردار است چنانکه پیامبر اکرم می فرماید:  علیکم بالعفو فان العفو لا یزید العبد الاعزا[۱۴] »

بر شما باد عف وو بخـش ش زیـرا گذشـت بـر عـزت بندگان خدا می افزاید.

حضرت علی (ع) در نامه خود به مالک اشتر وی را به چشم پوشی از خطا و لغزش های افراد سـفارش نمـوده و مـی فرماید و اشعر قلبک الرحمه للرعیه …. یفرط منهم الل و تعرض لهـم العلـل ویـوتی علـی ایـدیهم فـی العمـد و الخطـا فاعطهم من عفوک و صفحک مثل الذی تحب و ترضی ان یعطیک االله من عفو و صفحه[۱۵] » دل خویش را نسبت به مردم مملو از ر حمت و محبت و لطف کن … اگر لغزش و خطایی از آنان سر می زنـد، نـاراحتی هایی بر آنان عارض می گردد یا خواسته و ناخواسته اشتباهی مرتکب می گردند از عفو گذشت خود آن مقدار بـه آنـان عطا کن که دوست داری خداوند از چشم پوشی و عفوش به تو عنایت کند .لذا در برخورد با افراد مجرم و خطاکار چشم پوشی از خطا است چرا که آثار و پیامدهای فردی اجتمـاعی چـشم پوشـی به مراتب بیشتر از کیفر و مجازات است و نسبت به فردی که مرتکب جـرم و خلافـی شـده اسـت در اقـدامات تربیتـی و قانونی جامعه به گونه ای برخورد نماید که گویی جرم و خطایی مرتکب نشده و به گذشته او توجه ننماید و جهت گیری او منحصراً به منظور اصلاح و تربیت و پیشگیری از تکرار لغزش و خطا باشد و زمینه های بازگشت به جامعه را برای فرد فراهم نماید.

۲) مبانی عقلی اعاده حیثیت

کیفر در گذر زمان فراز و نشیبهای زیادی را پشت سر نهاده است و دگرگونیهای بسیاری را به خود دیده است از جانکاه ترین تا آسان ترین آنها مجازات در این فراز و فرود بر پایه سه رویکرد استوار بوده است، قربانی جرم ، جرم و مجـرم و                   بر رویکرد نخست بود یعنی همـه دغدغـه هـا در قلمـرو مجازات را پوشش دهی آسیب ها و زیانهای وارده بر قربانی جرم تشکیل می داد  و راهکارها و درمان و اصلاح مجـرم بسیار کم رنگ بود. رفته رفته با آشکار شدن دولتها و وضع مقررات کیفری از قدرت قبا یل کاسته شد و مداخله آنها در اجرای مجازات محدود کرد.

بدین سان مجازات به جای اندیشه انتقام و تمرکز بر روی قربانی جرم به رویکرد جرم محوری و توجه به رفتار انجام یافته گرایش داشت هرچند این شیوه همسانی میان کیفر و بزه داشت و تشفی سیری ناپذیر قربانی جرم را به کنـاری مـی نهـاد ولی با این وجود این نارسایی را به همراه داشت که به جای توجه به آینده همچون ایده انتقام به گذشته نظر می کرد و به پوشش دهی زیان وارده به قربانی جرم می اندیشید نه درمان بزهکار در حقیقت در این رویکرد جرم و مجازات به عنوان تنها عامل جزا و ترساننده فردی و اجتماعی با هدف برقراری عدالت در حقوق جزا پذیرفته شد[۱۶].

۲-۱ هدف ذهنی مجازات

مجازات به عنوان ضمانت اجرای مشخص قانونی ظاهر می شود. این ضمانت اجرا ممکن است نسبت به حیات شخص ، آزادی او اموال او یا محرومیت از حقوق اجتماعی باشد لذا کیفر احساس نیاز جامعه به اجرای عدالت است کانت معتقد بود اگر مجازات از نظر اجتماعی متضمن فایده هم نباشد باید مجرم را مجازات کرد تا بدین سان عدالت رعایت شود.[۱۷]

۲-۲ هدف عینی مجازات

در جوامع فعلی مجازات با خصوصیات ویژگی هایی که دارد برای اصلاح و تربیت مجرم و اصلاح جامعه از سوی دیگر است زیرا کوشش بر این است تا بزهکار با تحمل کیفر تأدیب و اصلاح شـود و بـاز اجتمـاعی شـدن او تـسهیل گـردد.

اگرچه این مسأله ممکن است در مورد برخی از مجازاتها مانند اعدام ممکن نباشـد و لـی در مجازاتهـایی ماننـد زنـدان و جریمه این امکان را می دهد که مجازات به اصلاح و تربیت مجـرم کمـک کنـد و از طرفـی جامعـه بـا مواجـه شـدن بـا مجرمان به ارزیابی آنان می پردازد و با شناخت آنها و عملکرد آنان و نتیجه آن منجر به پیشگیری از جرم در جامعـه مـی شود. اصلاح و تربیت مجرمان هدف مهمی است که هرگز نباید مغفول واقع شود و باید به عنـوان یـک هـدف غـایی و عالی در نظر گرفته شود.لذا با توجه به اینکه از جمله کار کردهای منفی مجازاتها ایجاد هویت منفی برای فرد مجازات شده است و در نتیجـه آن را به سوی ارتکاب جرایم بیشتری سوق می دهد و با وقوع جرم و محکوم کردن مجرم به مجازات وی برچسب خـورده و سرانجام برچسب را به عنوان یک هویت جدید می پذیرد. و به ویژه اگر این برچسب مورد پذیرش جامعه واقع شوداین مسئله اغلب منجربه الحاق فرد به یک خرده فرهنگ منحرف با انحراف بیشتر می گردد که محـصول شـیوه زنـدگی خورده فرهنگی است به این معنی که اشکال آتی رفتار انحرافی محصولی از خود نقش جدیـد اسـت انحـراف در شـکل ثانویه خود مخلوق فرایند برچسب زنی است[۱۸].»

فراوانی مجازات های سخت و شدید به ویژه در کشو رهای غربی هیچ تأثیری در کاهش نـرخ جـرم نداشـته اسـت بلکـه موجب افزایش نرخ جرم نیز بوده است. لذا با پذیرش اثر اصلاح کنندگی مجازات که پـس از اجـرای مجـازات فـرد را اصلاح شده بدانیم و آماده ورود به جامعه باشد و بتواند به عنوان عـضوی از جامعـه فعالیـت نمایـد توجـه بـه نهـاد اعـاده حیثیت با عنایت به تحلیل نسبتاً واقع بینانه ای که تئوری برچسب زنی از واکنش جزایی ارائـه مـی دهـد بـسیار ضـروری است چه با مجرم شناخته شدن فرد نوعی بدنامی رسمی برای مجرم رقم می خورد و شناسنامه ای جدید در اجتماع بـرای بزهکار صادر می گردد.[۱۹] که با خاتمه مجازات نمی توان ادعا کرد که این شناسنامه نیز رسماً و عرفاً باطل شده اسـت در واقع سلب حقوق و حیثیت اجتماعی مجازاتی مضاعف نسبت به مجرم است که اعمال دائم و طولانی مـدت آن نیازمنـد قانون و دلیل است به همین علت از اعاده حیثیت مجرمین به عنوان بعد سـوم اصـلاح یـاد مـی کننـد.»[۲۰]

بنـابراین حفـظ حیثیت اجتماعی مجرم در مقررات جزایی اسلام مورد تأکید قرار گرفته است و اعاده حیثیت از مجرمین به عنوان یکی از این راه کارها جهت حفظ حیثیت اجتماعی مجرمان ضروری بنظر می رسد.

۳- مبانی اعاده حیثیت در  قانون اساسی

پیشگیری از جرم و اصلاح تربیت مجرمین مورد توجه تدوین کنند گان قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران بوده است. قانون اساسی ما می کوشد تا زمینه لازم و کافی را برای رشد تکامل ملت فراهم آورد و در اصول مختلف آن به این امـر تأکید شده است

حقوق اجتماعی و اقتصادی و تضمین و تحقق و گسترش آنها در سطح جامعه خود به نوعی اقدام پیشگیری کننده غیـر کیفری یعنی عمدتاً پیشگیری اجتماعی محسوب می شود.»[۲۱]

از این رو صیانت و احترام به این حقوق و فراهم کردن زمینه های تحقق آن حتی اگر دست کـم بـه پیـشگیری کامـل از رفتارهای مجرمانه منجر نگردد . ولی دست کم گستره و دامنه اشکال و انواع بزهکاری را در جامعه کـاهش مـی دهـد اصلی ترین اصل در قانون اساسی اصل ۱۵۶ این قانون است که مبین وظایف خاص قوه قضائیه اسـت از جملـه در بنـد ۴این اصل کشف جرم و تعقیب و مجازات و تعزیر مجرمین و اجرای حدود و مقررات مدون جزایی اسلام ، در بند پنجم اقدامات مناسب برای پیشگیری از جرم و اصلاح مجرمین به عنوان دو وظیفه اصلی و خطیر قوه قضائیه بیان شده است .

اصلاح مجرمین به معنای پیشگیری از تکرار جرم از طریق اجرای محدودیتهای کیفری است که ناظر بـه حقـوق بزهکـار حقوق اجتماعی و مدون می باشد وانگهی آنچه در بند چهارم نیز آمده است جهت گیری عمده ای است که در راستای پذیرش ت اصلاح و درمان و بازپروری تعریف شده است . هدف از کشف و تعقیب و مجازات و تعزیر مجـرمین و اجرای حدود و مقررات مدون جزایی اسلام در نهایت نتیجه ای جز پیشگیری از وقـوع جـرم در جامعـه توسـط مجـرم و دیگران ندارد.

اگرچه در اصل ۱۷۱ قانون اساسی در صورت اثبات ضرر مادی یا معنوی در اثر اقدامات قضایی و یا د ولت این اشخاص را ضامن جبران خسارت دانسته و از طرفی به اعاده حیثیت متهم نیز که بوی خسارت وارد شده است اشـاره دارد ولـی بـا توجه به مطالب فوق الذکر و دیدگاه های اصلاحی و توجه به کرامت انسان در قانون اساسی می توان به اعاده حیثیـت از مجرمین و بزهکاران نیز اشاره داشته باشد اثر تطهیرکنندگی مجازات مجرم اگرچه به سبب ارتکاب جرم مستحق مجازات است و این نیز در راستا ی تهذیب و تربیت و تنبیه او اعمال می شود اما همچنان برخوردار از حقوق انسانی است ولی این امر که به هنگام ارتکاب جـرم فـرد احـساس گنـاه مـی کنـد امـا بـا مجازات به نوعی آرامش درونی می رسد البته هرچند که نتیجه از بین رفتن عذاب وجدان کاهش تشویشها و اضطرابها و در نتیجه کاهش ارتکاب جرایم بیشتر است از دیدگاه اسلامی از جمله کارکردهای مجازاتها تهذیب و تزکیه و تطهیـر شخص مجرم است.معنای دیگری از اصلاح که در روایات نیز مویداتی دارد همان تهذیب و تطهیر روحی مجرم است گفتـیم از نظـر اسـلام فرد با ارتکاب جرم روح و روان خود را آلوده می کند و از خداوند دور می شود و دوری از خداوند یعنی دوری از همه کمالات و خیرات است و با ارتکاب جرم در حقیقت نوعی مانع بر سر راه استعدادهای خدادادی خود که موجب تکامل و ترقی معنوی او می شود فراهم می سازد. و مجازاتی که شارع تجویز نمـوده اسـت در حقیقـت برداشـتن ا یـن موانـع وپاکسازی شخصیت مجرم

تبیین اقسام ،آثارو احکام اعاده حیثیت در قانون و فقه امامیه

۱- اقسام اعاده حیثیت

۱ـ۱ اعاده حیثیت قضایی

برای دستیابی به این نوع از اعاده حیثیت لازم است که محکوم علیه پس از تحمل مجازات و سپری شدن مدتی از آن که با توجه به نوع جرم ارتکابی ممکن است متفاوت باشد باید از دادگاه صلاحیتدار تقاضای اعاده حیثیت نماید این تقاضـا پس از طی مراحل مقدماتی که جنبه بازپرسی دارد بررسی شده و در صـورتی کـه متقاضـی شـرایط لازم را بـرای اعـاده حیثیت داشته باشد حکم لازم صادر می گردد. در این خصوص دکتر لنگرودی می نویسد: هر گاه اهلیتی را که مجرم بعلت محکومیت جزایی از دست داده است از طریق صدور حکم دیگری بـاز یابـد ایـن معنـی را اعـاده حیثیـت قـضایی گویند.[۱] »

بنا براین محو محکومیت از سجل قضایی در این نوع از اعاده حیثیت محتاج به تصمیم قضایی است و بطور خود به خـود انجام نخواهد گرفت . اگر چه حقوقدانان امروزه تمایل به احیاء اعاده حیثیـت قـضایی نـشان مـی دهنـد و اعـاده حیثیـت قانونی را در برخی موارد به مصلحت اجتماع نمی بینند دکتر علی آبادی در ایـن زمینـه مـی نویـسند در حالیکـه اعـاده حیثیت قضایی من جمیع الجهات شایسته تایید وتصدیق است بر عکس اعاده حیثیت قانونی مورد اخـتلاف اسـت. خطـر آن این است اشخاصی که دارای اخلا ق ناهنجار بوده و بواسطه عدم اطلاع جامعه از جرایم مجـددی کـه مرتکـب شـده تحت تعقیب قرار گرفته اند،از آن سوء استفاده نمایند.از جهت عدم دقت کافی و زیاده روی در اعطای اعاده حیثیت قانونی این نهاد سودمند خصیصه باستانی خود را دایر بر اعطای پاداش به محکومی که مساعی خود را برای احیاء اخلاقی بکار برده از دست داده است. علایم و قراین کاهش اعتبار آن در قانون ۲۵ نوامبر ۱۹۴۱ درج گردیده اسـت ایـن قـانون که برای اصلاح تشکیلات دیوان جنایی وضع شده محکومین به مجازات جنایی را حتی اگر هـم نایـل بـه اعـاده حیثیـت شده باشند از شرکت در هیات منصفه محروم کرده است .طرح قانون جزای فرانسه که از این ملاحظات الهام گرفته است استفاده از اعاده حیثیت را در مورد محکومیتهـای جنـایی لغو کرده است.[۲]»

۲- اعاده حیثیت قانونی

اعاده حیثیت قانونی که بدون نیاز به تشریفات و تحقق شرایط و خصوصیاتی که در مورد اعاده حیثیت بصورت قـضایی است بعد از انقضای مدتی از تاریخ اتمام مجازات به خودی خود حاصل می گردد.بنابراین پس از صدور حکـم قطعـی از دادگاه و پس از اجرای مجازات مقرر شده در حکم و گذشت مدت زمان معینی از تاریخ اتمام مجازات اعاده حیثیت قانونی حاصل می شود.عاده حیثیت قانونی برخلاف اعاده حیثیت قضایی، حق محکوم علیه بـوده و مـستم اظهـارنظر قضایی نیست ؛ بلکه فقط مشروط بر این است که مدت معینی از تاریخ اعلام شده سپری گردد بدون اینکه در این خلال جرمی واقع شده باشد.قانونگذار ایران فقط این نوع اعاده حیثیت را پذیرفته است .

اعاده حیثیت قانونی فرع بر محکومیت جزایی است که موجب تشویق و ترغیب مجرم به حسن رفتار و برای جلوگیری از تکرار جرم است اعاده حیثیت اثری نسبت به گذشته ندارد و اثرش راجع به آینده است و از جریـان آثـار محکومیـت در آینده جلوگیری می کند داعی اعاده حیثیت برای تشویق و تحریک اصـلاح مجـرم اسـت.کـه بـه موجـب آن هـر نـوع محکومیتی که مدتهای مقرر در قانون با محکومیت جدیدی مواجه نشوند خود به خود از سجل قضایی محکومین حذف و کان لم یکن تلقی می شود.اعاده حیثیت قانونی برخلاف اعاده حیثیت قضایی به عنوان یکی از حقـوق محکـوم علیـه است و مستم اظهارنظر قضایی نمی باشد.

دکتر لنگرودی در این زمینه می نویسد هر گاه به جهت گذشتن مدتی که قانون معین کرده و عـدم محکومیـت جدیـد جزایی به حکم قانون و بدون حکم محکمه ، حیثیت مجرم اعاده شود و اهلیتی که از دست داده به دست آورد این معنی را اعاده حیثیت قانونی نامند.[۳] »

۲-آثار اعاده حیثیت

مجازاتهایی که دادگاه های کیفری بدان حکم می کنند بر دو نوع است : اول آنهایی که باید به صورت مادی اجرا شوند و الا بی اثر و بی فایده خواهند بود از قبیل محکومیت به مجازاتهای بدنی ، سلب آزادی و جـزای نقـدی و دوم آنهـایی که به محض صدور حکم موجودیت پیدا می کنند و آثار آنها خود به خـود ظـاهر مـی شـود مثـل محرومیـت از حقـوق اجتماعی و سلب صلاحیت بطور کلی آثار محکومیت کیفری به دو صورت می باشد.

۱ـ اجرای مجازاتهای اصلی تکمیلی و تبعی ناشی از محکومیت کیفری

۲ـ ایجاد سابقه محکومیت برای محکوم علیه

که به طور جدا گانه به توضیح هر کدام از موارد فوق پرداخته می شود .

۱-اجرای مجازاتهای اصلی ،تکمیلی وتبعی

هریک از جوامع با توجه به اهدافی که از اجرای مجازاتها دنبال می کند تقسیم بندی برای مجازاتها در نظـر گرفتـه شـده است مجازاتها از نظر ارتباطی که با هم دارند به مجازاتهای اصلی ، تکمیلی و تبعی تقسیم شـده انـد. مجازاتهـای اصـلی درحقوق کلیه جوامع از جمله حقوق ایران ابزار اساسی عکس العمل کیفری است که ممکن است به تنهایی یا همـراه بـا مجازاتهای تکمیلی یا تتمیمی مورد حکم قرار گیرد. مجـازات اصـلی در واقـع ضـمانت اجـرای خـاص امرونهـی قـانون  جزایی است. دکتر لنگرودی در تعریف مجازات اصلی می نویسد: کیفری که اولاً و با لذات برای جرمی از طرف مقنن معین شود (نسبت به کیفر تکمیلی و تبعی) مجازات آن جرم محسوب شود.[۴]»

مانند مجازات شرب مـسکر در مـاده ۱۷۴ق.م.ا برای مرد یا زن ۸۰ تازیانه است .

در واقع مجازات اصلی مجازاتهایی هستند که مخصوص به هر جرم بوده و بـرای هریـک مـدت آنهـا را قـانون مـشخص کرده و درباره مجرمین زمانی به مورد اجرا گذاشته می شود که دادرس دادگاه صریحاً آنرا در حکـم قیـد و میـزان آنـرا  تعیین نموده باشد.[۵]

گاهی قانونگذار نیز برای برخی از جرایم مجازاتهای متعدد اصلی تعیین می کند که در برخی موارد به قاضی اختیار داده است که یکی از مجازاتها را انتخاب نماید و مورد حکم قرار دهد و در برخی موارد قاضی را مکلف نموده است که همه مجازاتهای مندرج در قانون را مورد حکم قرار دهد و اعلام نماید که می توان به طور مثال بیان کرد در ماده یک قـانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس ، ارتشاء و ی مجازاتهای اصلی قابل جمع را بیان کرده است چون عـلاوه بـر رد اصل مال مورد ی به صاحب آن به حبس و جزای نقدی نیز متهم را باید محکوم کرد و در مواردی قاضـی اختیار انتخاب بین مجازاتهای اصلی را دارد در ماده ۱۹۰ . ق ا است که حد محاربه و افـساد فـی الارض یکـی از چهـار چیز است: ۱ـ قتل ۲ـ آویختن به دار ۳ـ قطع دست راست و سپس پای چپ ۴ـ نفـی بلد کـه حـاکم مـی توانـد یکـی از مجازاتهای فوق را انتخاب و در حکم خود قید نماید.[۶] در کنار مجازاتهای اصلی نوع دیگری از مجازاتها وجود دارد که اصطلاحاً به آنها مجازات تکمیلی گفته مـی شـود کـه این مجازاتها به مجازاتهای اصلی اضافه می گردد بطوری که می توان آنرا مکمل مجازات اصلی بشمار آورد و آنها باید صراحتاً در دادنامه درج شوند و در واقع قانونگذار قاضی را در تحمیل مجازات خاصی علاوه بـر مجـازات اصـلی مخیـر کرده است . که ممکن است با در نظر گرفتن نوع جرم ارتکابی و درجه و اهمیت آن مجازات اضـافی دیگـری را مقـرر  بدارد.[۷]

نخستین بار مجازاتهای تکمیلی و تبعی که وارد حقوق جزای ایران شد در سال ۱۳۲۸ بود که در ق.م.ع ۱۳۰۲ در ماده ۱۹به آن پرداخته بود و سپس در ماده ۱۵ نیز مصادیقی از محرومیـت از حقـوق اجتمـاعی را برشـمرده بـود و بعـد از آن در ق.م.ع ۱۳۵۲ مجازاتهای اصلی ، تکمیلی و تبعی را با تفکیک مناسب تری بیان کرده بود .در حال حاضر در ق.م.ا ۱۳۷۵ پس از ارائه مجازاتهای اصلی در ماده ۱۹ مجازاتهای تکمیلی آورده اسـت و چنـین مقـرر می دارد که : دادگاه می تواند کسی را که به علت ارتکاب جرم عمدی به تعزیر یـا مجـازات بازدارنـده محکـوم کـرده است به عنوان تمیم حکم تعزیری یا بازدارنده مدتی از حقوق ا جتماعی محروم و نیز از اقامـت در نقطـه یـا نقـاط معینـی ممنوع یا به اقامت در محلی معین مجبور نماید.»

همانطور که ملاحظه می شود این ماده قاضی را مخیر کرده اسـت هرگـاه جـرم ارتکـابی عمـدی باشـد و محکومیـت بـه مجازاتهای تعزیری یا بازدارنده باشد متهم را از برخی حقوق اجتماعی محروم نماید چنانچه قاضی تصمیمی بگیرد و این مجازات اضافی در حکم محکومیت فرد قید شود مجازات تکمیلی خواهد بود .در توضیح مجازات تکمیلی و جهت جلوگیری از تضییع حقوق متهم در ماده ۱۹ آمده است : << محرومیت از برخی یا همه حقوق اجتماعی و اقامت اجباری در نقطه معین یا ممنوعیت از اقامت در محل معین باید متناسب بـا جـرم و خـصوصیات مجرم در مدت معین باشد »

در صورتی که مجازاتهای تکمیلی به صورت نامحدود مشخص شده باشد می تواند از موارد نقض حکم در مراجـع ذی صلاح باشد.علاوه بر مجازات یا مجازاتهایی که برای یک رفتار مجرمانه قانونگذار پیش بینی کرده است با توجه به نوع جرم ارتکابی و درجه اهمیت آن مجازات دیگری هم تعیین می کند این مجازات که بدون نیاز به درج در حکم دادگـاه بـه کیفرهـای اصلی اضافه می شوند که بطور خود به خود به تبع مجازات اصلی به محکوم تحمیل می شـود مجـازات تبعـی گفتـه مـی شود .مجازات تبعی از آثار مترتبه بر محکومیت جزایی است که شخص محکوم به حکم قانون ناچار از تحمل آن است.[۸]  هـر مجازات سالب حقوق اجتماعی و مدنی به حکم قانون را که ناشی از محکومیـت جزایـی و آثـار آن باشـد مـی تـوان درحکم مجاز ات تبعی تلقی نمود.[۹]

مانند محرومیت از انتخاب شدن به نمایندگی مجلس که ناشی از محرومیـت از حقـوق  اجتماعی به موجب قانون است.[۱۰]بنابراین با ارتکاب جرم و محکومیت محکوم علیه از طریق مراجع قضایی اثر بلافصل آن اعمال مجازاتهـا و یـا اقـدامات تأمینی و تربیتی خواهد بود و محکوم علیه به هر مقدار که خطر جدی برای جامعه وامنیت آن ایجاد کند تبعات سـنگین تری را به دنبال دارد . به علاوه محکوم علیه علاوه بر تحمل مجازات پاره ای از تبعات که محصول و زاییده محکومیت وی به مجـازات اسـت را نیز می بایست تحمل نماید که علاوه بر مجازاتهای فوق الذکر ایجاد سابقه محکومیت کیفری نیز از آثار و تبعات ایـن محکومیتها است که بزهکار با ارتکاب ترک فعل از حالت تساوی گونه با اشخاص که بزهی در جامعه انجـام نـداده انـد بیرون آمده و اعتماد جامعه را به خود سلب نموده است کـه در سیـستم قـضایی اکثـر کـشورها بـا ایجـاد سـجل کیفـری درخصوص محکوم علیه اطلاعات مربوط به وی و جرم ا نجام شده توسط وی در آنجا درج می گردد و آثار دیگری بـا توجه به ثبت سابقه محکومیت فرد و سابقه دار شناخته شدن مجرم است از محکومیت جزایی حاصل می شود کـه مـورد تشدید مجازات در تکرار جرم و یا جلوگیری از تعلیق اجرای مجازات موثر خواهد بود.

۲-۱ ایجاد سابقه محکومیت و درج در سجل قضایی

در نظامهای حقوق ی مختلف کیفری قانونگذاران ارتکاب برخی از جرایم و محکومیـت بـه آن را مـوثر و مهـم در آینـده شخص محسوب می کرده اند و با بکار گیری روش هایی سعی در ثبت و شناسایی این نوع از محکومان داشته اند . در گذشته محکومین به پاره ای از جرایم را مثله می کردند یا علامت داغ بر پیشانی یا بدن آنها می گذاشتند . در قرن ۱۵و ۱۶ میلادی که مثله کردن محکومین معمول بود مثلاً یک گوش محکوم را قطع می کردند و اگر دوبـاره محکـوم مـی گردید گوش دیگرش را هم می بریدند و این نشانه ارتکاب جرم توسط وی بود و به نوعی سـابقه محکومیـت همیـشه و همه جا همراه او بود.[۱۱]در نیمه دوم قرن ۱۹ بود که ایجاد یک دفتر که سوابق محکومیت اشخاص در آن ثبت گردد و در مـوارد لـزوم بتـوان از آن گواهی وجود سابقه کیفری و یا عدم وجود آن را اخذ کرد در افکـار حقوقـدانان شـکل گرفـت در اواسـط قـرن ۱۹دادستان کل فرانسه دفتر سجل کیفری ر ا ابتکار نمودند و در نطق خود پس از تعطیلات تابستانی آن را توجیه نمود و وزیـر دادگستری در ضمن بخشنامه ای دستور داد آن را به موقع اجرا گذارند و … مدت مدیدی دفتر سجل کیفری طبق قانون ۱۸۹۹ و ۱۹۰۰ اداره می شد و بعداً فرمان ۱۹۴۵ در خصوص سجل کیفری و اعاده حیثیت قائم مقام آن شد و مقررات آن ضمیمه آیین دادرسی کیفری گردید در ایران تا قبل از ۱۳۱۸ سوابق کیفری افراد در هیچ اداره یا مرجعی ثبت نمی شد و همه افراد از لحاظ پیشینه کیفری ظاهراً یکسان و در ردیف یکدیگر بودند و این مساله از جهات عدیده مثل تکرار جـرم و تعلیق اجرای مجازات دارای مضار فراوانی بود تا اینکه در ۱۳۱۸ بر اساس آیـین نامـه ای کلیـه سـوابق مـوثر کیفـری و  برخی احکام مدنی و تجاری افراد بایستی در سجل کیفری درج می شد.[۱۲]

۳-تشدید مجازات تکرار جرم در حقوق کیفری ایران

مقررات تکرار جرم در ماده ۴۸ ق.م.ا پیش بینی شده است . حالت مرتکبی را بیان می کند کـه پـس از اجـرای مجـازات تعزیری یا بازدارنده مجدداً مرتکب جرم قابل تعزیر گردد خواه جرم جدید همان جرم سابق باشد و یـا جـرم قابـل تعزیـر دیگری باشد در ماده ۴۸ ق.م.ا ۱۳۷۰ آمده است هرکس بـه موجـب حکـم دادگـاه بـه مجـازات تعزیـری یـا بازدارنـده محکوم شود ، چنانچه بعد از اجرای حکم مجدداً مرتکب جرم قابـل تعزیـر گـردد دادگـاه مـی توانـد در صـورت لـزوم مجازات تعزیری یا بازدارنده را تشدید نماید.»در این ماده برای تحقق تکرار جرم دو رکن اساسی پیش بینی کرده است مجرم نه تنها باید سابقه محکومیت به مجـازات تعزیری یا بازدارنده داشته باشد بلکه این مجازات نیز باید اجرا شده باشد و ارتکاب جرم بعدی پـس از اجـرای مجـازات تعزیری جرم قبلی حادث شده باشد .

لذا تحقق تکرار جرم منوط به این امر است که محکومیت سابق قطعی شده باشد و اعتبار امر مختوم را پیدا نموده باشد و لازم الاجرا شده باشد چرا که بر احکام غیر قطعی اثری بار نیست و همچنین حکم صادره از محاکم قضایی ایران صـادر شده باشد و چنانچه حکم محکومیتی از دادگاه های کشورهای خارجی صادر شده و به اجرا هم درآمده باشد در تکـرار جرم بی تأثیر خواهد بود .

از طرف دیگر حکم صادره محکومیت قبلی می بایست ماهیتاً تعزیری یا بازدارنـده باشـد بنـابراین سـابقه محکومیـت بـه مجازاتهای حدی و غیر تعزیری در تشدید مجازات موثر نیست چرا که تشدید مجازاتهای غیر تعزیری هریک در ابـواب مربوط به خود در قانون مجازات اسلامی مندرج است .

از ظاهر عبارت مندرج در ماده ۴۸ قانون مجازات اسلامی چنین برمی آیـد کـه چنانچـه بزهکـار بعـد از اجـرای حکـم » مجدداً مرتکب جرم قابل تعزیر گردد در صورت وم مجازات او تشدید می گردد و به نظر می رسد که می بایست بـین اجرای مجازات و اتمام حکم محکومیت کیفری تفـاوت گذاشـت منظـور از اجـرای مجـازات در صـدر مـاده ۴۸ قـانون مجازات اسلامی اجرای کامل مجازات و به عبارتی اتمام مجازات و تحمل دوران محکومیت محکوم به دلیل انجام جرم  است.[۱۳] البته برخی از اساتید حقوق جزا معتقدند کـهاگـر پـس از اجـرای حکـم و در اثنـای آن بزهکـار مرتکـب جـرم جدیدی گردد مشمول قواعد تکرار خواهد بود همچون جرایم ارتکابی زندانیان در داخل زندان.[۱۴]»

 ۴- کیفرهای تبعی و اعاده حیثیت در فقه امامیه

۴-۱ شهادت دروغ

شهادت دروغ از جمله گناهانی است که از نظر شرعی حرام و مرتکب آن قابل تعزیر می باشد. در صورتی که شاهد بـه دروغ گواهی بدهد و دادگاه بر اساس آن ، حکم صادر کند و سپس کذب شهادت معلوم گردد حکم دادگاه نقض مـی شود و شخص شاهد باید خسارتهای وارده را (اعم از مدنی یا کیفری ) جبران نماید. علاوه بر ضمانت مدنی یا کیفری و جبران خسارت برحسب مورد ، چنین شاهدی از حق ادای شهادت نیز محروم می شود و این محرومیت همان کیفر تبعی جرم شهادت دروغ است که بر او تحمیل می گردد . فقهای بزرگوار ما در کتب فقهی خود این مطلب را با عنوان شهادت زور» مـورد بحـث و بررسـی قـرار داده انـد.[۱۵] در کتاب گرانقدر شرح لمعه در این باره آمده است : و لو ثبت تزویر الشهود بقاطعٍ کعلمِ الحاکم به، نُقض الحکـم لتبـین فساده و أستعید المالُ ان المحکوم به مالاً ف ان تعذر أغرموا، و کذا یمهم کل مافـات بـشهادتهم ، و عـزّروا علـی حـال و  شهروا فی بلدهم و ما حولها لتجتنب شهادتهم و یرتدع غیرهم.[۱۶]»

اگر پس از حکم قاضی ، ثابت شود که گواهان به دروغ شهادت داده اند حکم صادر شـده بـه خـاطر این کـه باطـل بـوده نقض می گردد و اگر مال مورد حکم موجود باشد پس گرفته می شود و در صورت تعذر، شهود ضامن خواهنـد بـود .