پایان نامه حقوق : تعهد به نفع ثالث

تعهد به نفع ثالث

 

به موجب این نظر فرض بر این است که قراردادی که اعتبار اسنادی بر مبنای آن صادر می شود به جای آنکه قراردادی فیمابین ذینفع و بانک گشاینده باشد، میان متقاضی اعتبار و بانک گشاینده است که ذینفع آن، ثالث می باشد. بدین نحو که متقاضی اعتبار مطابق قرارداد از بانک گشاینده در خواست می کند تا اعتباری به نفع ثالث گشایش نماید. بدین صورت که هر زمان ثالث اسناد مذکور در قرارداد میان بانک و متقاضی را ارائه نمود یا وجه آن را مطابق شروط مندرج در قرارداد مطالبه نماید، بانک وجه مورد توافق را به وی بپردازد.[۱] در این قرارداد متقاضی شرط کننده، بانک گشاینده مشروط علیه و ذینفع مشروط له محسوب می گردد.

 

۲-۱-۲-۳٫ قرارداد

 

پاره از حقوق دانان ایرانی به قراردادی بودن اعتبارات اسنادی نظر دارند گروهی آن را در قالب عقود معین همچون جعاله و مضاربه تحلیل کرده و شرایط و آثار آن را بر همین مبنا مورد بحث و بررسی قرار داده اند.[۲] اما برخی دیگر برآنند که قالب های سنتی عقود معین زینده این نهاد حقوقی نیست و تحلیل شرایط و آثار آن بر این مبنا امکان پذیر نیست. از این رو این نهاد حقوقی را قراردادی بی نام و مبتنی بر ماده ۱۰ قانون مدنی ایران می دانند.[۳]

 

برخی اعتبار نامه را ایجابی از طرف بانک خطاب به فروشنده تلقی کرده اند. اعتبارنامه به عنوان ایجابی تحلیل شده است که باید به نحوی و با انجام عملی از سوی فروشنده(ذینفع اعتبار) مورد قبول قرار گیرد.[۴]

 

گروهی دیگر هیچگونه اقدامی را از جانب ذینفع لازم نمی دانند. اینان برآنند که ایجاب اعتبار اسنادی منحصرا به نفع و مصلحت ذینفع اعتبار است، بنابراین می توان قبول او را مفروض انگاشت.[۵]

 

نظر نگارنده در تحلیل ماهیت اعتبار اسنادی بر مبنای عقد، این است که ذینفع در قرارداد پایه اعتبار اسنادیی با شرایط مقرر را تقاضا می کند و طرف دیگر (متقاضی اعتبار از بانک) آن را نیز می پذیرد و سپس اعتبار اسنادیی با شرایط خاصی که از طرف ذینفع ایجاب شده از بانک در خواست می نماید، و بانک نیز آن را می پذیرد. در واقع ایجاب اعتبار اسنادی از جانب ذینفع در قرارداد پایه صورت گرفته و قبولی را بانک انجام می دهد و متقاضی اعتبار واسطه این کار است این تحلیل از مشکلات عملی نظری که ایجاب را از طرف بانک و قبول را از طرف ذینفع می داند اجتناب می کند.

 

 

۲-۱-۲-۴٫ نظریه برگزیده

 

اعتبار اسنادی با وجود شباهتهای که با نهادهای سنتی دارد با این نهادها در نحوه  ایجاد و آثار تفاوتهای بنیادینی دارد. البته نباید از خاطر برد که این نهاد از نهادهای سنتی همچون حواله و برات، ویژگی هایی را وام گرفته است. پس اعتبار اسنادی را نمی توان حواله دانست چرا که اولا  عموم نویسندگان حواله را مفید نقل ذمه دانسته اند، بدین نحو که با تحقق حواله دین از ذمه محیل بر ذمه محال علیه قرار می گیرد، حال آنکه در اعتبار اسنادی دین متقاضی به ذمه گشاینده اعتبار (بانک) منتقل نمی شود، بلکه گشاینده خود به طور مستقل در مقابل ذینفع متعهد می گردد.

 

در ثانی در حواله دین با تمام خصوصیات خود به محال علیه منتقل شده و در نتیجه او می تواند به تمامی ایراداتی که محیل علیه محتال امکان استناد دارد تمسک نماید. اما در اعتبار اسنادی، تعهدگشاینده از قرارداد اصلی مستقل بوده در نتیجه ایرادات قرار داد پایه در مقابل ذینفع قابل استناد نیست.

 

علی رغم شباهت ساختاری اعتبار اسنادی و برات، این دو نیز تفاوت های بنیادین با یکدیگر دارند. از جمله اینکه در صدور برات نیاز به رضایت برات گیر نیست، حال آنکه در اعتبار اسنادی، گشایش اعتبار صرفا با رضایت بانک امکان پذیر است.در برات کلیه امضاء کنندگان مسئولیت تضامنی دارند لیکن در اعتبار اسنادی صرفا بانک در مقابل ذینفع مسئولیت دارد. افزون بر این برات با ظهرنویسی قابل انتقال است، اما انتقال اعتبار اسنادی سازکار ویژه ای دارد.[۶]

 

دیگر اینکه وجود لاشه برات در نزد صادر کننده حاکی  از برائت ذمه اوست. اما اعتبار اسنادی چنین خصوصیتی ندارد و آخر آنکه برات سند ذاتا تجاری است و امتیازات ویژه ای هم چون، در خواست قرار تأمین خواسته بدون تودیع وجه برخوردار است، حال آنکه اعتبار اسنادی فاقد اینگونه امتیازات است.[۷]

 

طرفداران نظریه ایقاع به واسطه پرهیز عیوب مندرج در نظریه ایجاب و قبول  به این نظر روی آورده اند. در حالی که ارائه نظریه قراردادی مطابق تحلیل نگارنده با چنین اشکالاتی مواجه نیست دلیل دیگر طرفداران نظریه ایقاع استناد به ظاهر مواد ۷ یو سی پی» و شق ۱۰ از بند الف» ماده ۵-۱۰۳ کد متحد تجارت آمریکا است.

 

حال آنکه این مواد صرفا به التزام بانک به تعهدات ناشی از اعتبار اسنادی دلالت داشته و به مبانی مسئولیت بانک (عقد یا ایقاع) دلالتی ندارد. بند ج» ماده ۱۰یو سی پی ۶۰۰»مقرر می دارد: مواد  و شرایط اعتبار اصلی (یا اعتباری که اصلاحیه هایی قبلی آن پذیرفته شده است) برای ذینفع تا زمان اعلام پذیرش اصلاحیه به بانکی که اصلاحیه را از آن دریافت نموده، بقوت خود باقی است».

 

 

اگر تعهد بانک، تعهد یک طرفه باشد، صدور اصلاحیه دال بر زوال تعهد قبلی وی دارد. در حالی که مقرره حاضر، صراحتا خلاف این امور را مقرر می دارد. در نهایت اینکه با استقرا از قوانین و مقررات حقوق موضوعه ایران، چنین استنباط می شود که اصل آزادی ایقاع در حقوق ما پذیرفته نشده است، در نتیجه نمی توان ماهیت اعتبار اسنادی را تعهد یک طرفه دانست.

 

نظریه تعهد به نفع ثالث نیز نمی تواند به خوبی ماهیت اعتبار اسنادی را توجیه نماید از جمله اینکه ذینفع در اعتبار اسنادی نه تنها ثالث نیست، بلکه خود مطابق توضیحی که خواهیم آورد از اطراف اصلی قرارداد اعتبار اسنادی است. دوم اینکه تحلیل اعتبار اسنادی بر مبنای تعهد به نفع ثالث، اصل استقلال را که از اصول مهم و بنیادین در این نهاد حقوقی است از میان می برد، در نتیجه تمام طرف های سه گانه قرارداد می توانند به ایرادات مندرج در قرارداد در مقابل یکدیگر استناد کنند، که این امر با فلسفه وجودی اعتبارات اسنادی ناسازگار است. سوم اینکه در تعهد به نفع ثالث، ذینفع ثالث صرفا حق مطالبه تعهد و اجرای قرارداد را از متعهد اصل دارد،[۸] ولی حق مطالبه اصلاحات را دارا نیست. لیکن در اعتبار اسنادی ذینفع اعتبار می تواند تقاضای اصلاح اعتبارنامه را بنماید که این امر با نهاد تعهد به نفع ثالث سازگار نیست.

 

از تحلیل های فوق دانستیم که هیچ یک از نظریات فوق نمی تواند ماهیت اعتبار اسنادی را بر اساس ساختار و ویژگی های حقوقی این نهاد تبیین نماید. نظر شایسته تبیین این نهاد بر مبنای قراردادی است که میان ذینفع و بانک گشاینده واقع می شود. پیروان این نظر برآنند که بانک به صورت غیر قابل برگشت اعتبار را به نفع ذینفع گشایش نموده و ذینفع با تسلیم اسناد و مطالبه (به طورفعلی)، و یا عدم اعتراض در مهلت متعارف به طور ضمنی اعتبار اسنادی را قبول می نماید. بر این نظر می توان خرده گرفت چرا که موالات بین ایجاب و قبول رعایت نمی شود، چرا که عموما ذینفع پس از مدتی از گشایش اعتبار آن را مطالبه می نماید. همچنین ممکن است پس از ایجاب ذینفع فوت نماید، در این صورت از امکان قبولی اعتبار توسط ذینفع ممکن است اطلاعی بدست نیاید. دیگر آنکه این ذینفع است که در واقع اعتبار اسنادی را با شرایط ویژه از طرف قرار داد مطالبه می نماید در نتیجه او را باید موجب دانست، بدین نحو که وی اعتباری را با شرایط ویژه از طرف قرارداد مطالبه نموده و او با پذیرش این امر نیابتا آن را از بانک درخواست می نماید و بانک با گشایش اعتبار در واقع ایجاب ذینفع را پاسخ می گوید. از این روست که مقررات بین المللی حاکم بر این سند، آن را از زمان صدور توسط بانک اام آور می دانند. از جمله ایراد دیگری که می توان به قبول ضمنی گرفت، نیز همین مورد است، چرا که ایجاب ولو اینکه غیر قابل برگشت هم باشد تا زمان الحاق به قبول، موجب اام آور بودن اعتبار اسنادی نمی شود. حال آنکه ذینفع در یک مهلت متعارف می تواند به اعتبار اسنادی اعتراض کند. سوال این است که اام آور بودن ضمانت نامه در این مهلت متعارف از کجا ناشی می شود بی تردید پاسخ آن را باید در تحلیل اعتبار اسنادی بر مبنای توصیف فوق یافت.

 

۲-۲٫ ماهیت ضمانت‌نامه‌های بانکی

 

در بررسی ماهیت حقوقی ضمانت‌نامه‌های بانکی که به عنوان یک نهاد نوپای حقوقی که عمر چندانی از آن نمی‌گذرد، نظریات مختلفی از سوی اندیشمندان و حقوقدانان ارائه و ابراز گردیده است که می‌توان آنها را به چهار دسته تقسیم کرد.

 

 

 

 

1. برخی معتقدند که صدور ضمانت‌نامه عمل یک طرفی و ایقاع از جانب بانک است، و نیازی به قبول ندارد.
2. گروهی دیگر آن را در قالب ضمان عقدی تبیین می‌کنند چر که از انواع ضمانت است.
3. بنا به نظر گروهی دیگر ضمانت‌نامه مستقل بانکی در واقع تعهد به نفع ثالث است.
4. عقیده برخی بر آن است که ضمانت نامه بانکی نهادی نوظهور و نوپا است و تبیین ماهیت آن بر اساس نهادهای سنتی حقوق امکان پذیر نیست، لذا آن را بایدگونه‌ای قرارداد و مبتنی بر ماده ۱۰ قانون مدنی دانسته و آثار آن را باید بر طبق اراده طرفین تفسیر کرد

بر آنیم تا با طرح این نظریات مناسب‌ترین آن را با توجه به کارکرد بین‌المللی این سند و جایگاه آن در نظام حقوقی ایران برگزینیم.

 

۲-۲-۱٫ تحلیل ضمانت نامه‌های بانکی بر مبنای ایقاع (تعهد یک طرفه)

 

طرفداران این نظریه معتقدند که در صدور ضمانت نامه، بانک ضامن به صورت یک جانبه و یک طرفی در مقابل مضمون له پرداخت مبلغ معینی وجه نقد را بابت موضوع خاصی به عهده می‌گیرد. در صدور ضمانت‌نامه، قبول و رضای مضمون له شرط نیست و تعهد ضامن به تنهایی او را ملتزم می‌سازد[۹].

 

پیروان این نظریه در حقوق ایران با توجه به شباهت ضمانت نامه مستقل بانکی با عقد ضمان» در تبیین نظر خود به نظر فقهایی تمسک جسته‌اند که ضمان را ایقاع می‌دانند. این فقها ضمان را نوعی اثبات حق بر ذمه طلبکار[۱۰] و یا نوعی وفای به دین [۱۱] دانسته‌اند که نیاز به رضای طلبکار ندارد.